En matière d’octroi de crédit, la mise en garde consiste, pour la banque prêteuse, à avertir l’emprunteur ou la caution du risque de l’opération mise en place. Les éléments pris en considération sont les revenus et le patrimoine de l’emprunteur ou de la caution, ainsi que le risque d’endettement lié à l’opération.

I.- La genèse de la reconnaissance jurisprudentielle du devoir de mise en garde pesant sur le banquier

L’avantage résultant de l’octroi de crédit (c’est-à-dire la possibilité pour l’emprunteur de s’acquitter du paiement d’une dette pour laquelle il ne dispose pas suffisamment de liquidités) peut être bien moindre que le risque d’endettement qu’il fait peser à son encontre, lorsque ses capacités de remboursement ne sont pas suffisantes et/ou pérennes.

A.- Au commencement était l’obligation de conseil

En pratique, les tribunaux ont progressivement eu à connaître de différends qui demandaient que l’on résolve la question de savoir s’il pèse sur le banquier une obligation de conseiller son client quant à l’opportunité de l’opération envisagée.

La difficulté résidait, notamment, dans le fait qu’il pèse sur le banquier une obligation de non-ingérence (également appelée non-immixtion) dans les affaires de sa clientèle, laquelle est susceptible de rentrer en conflit avec un tel nouveau devoir de conseil. De la non-ingérence du banquier résulte l’impossibilité d’orienter son client et de le dissuader de solliciter un financement.

Dans un arrêt du 27 juin 1995 la première chambre civile a retenu une obligation de conseil à la charge du banquier dispensateur de crédit.

Jurisprudence :

Cass. 1ère civ., 27 juin 1995, n° 92-19212, Bull. 1995 I, n° 287, 200.

Toutefois, la chambre commerciale de la cour de cassation, apportait une nuance quant à cette obligation de conseil. Il ne pesait sur le banquier aucune obligation de conseil à l’égard de l’emprunteur, sauf lorsqu’il possède des informations sur les risques encourus de l’opération ou sur la fragilité financière de l’emprunteur, que celui-ci ignorait.

Jurisprudences :

Cass. com., 26 mars 2002, n° 99-13810, Bull. 2002, IV, n° 57, p. 57.

Cass. com., 1er juil. 2003, n° 98-22286 (non publié au bulletin).

B.- Puis vint progressivement le devoir de mise en garde

Etant rappelé que le devoir de non-ingérence du banquier dans les affaires de son client est un principe qui ne s’est jamais affadi, la jurisprudence a progressivement substitué au devoir de conseil un devoir de mise en garde, moins intrusif et plus respectueux de ce principe.

Jurisprudences :

Cass. 1ère civ., 12 juil. 2005, n° 03-10921, Bulletin 2005, I, n° 327, p. 271.

Cass. 1ère civ., 12 juil. 2005, n° 02-13155, Bulletin 2005, I, n° 324 p. 268.

Cass. 1ère civ., 12 juil. 2005, n° 03-10770, Bulletin 2005, I, n° 325 p. 269.

La chambre commerciale puis, la chambre mixte de la cour de cassation, venaient ensuite parachever cette instauration d’un devoir de mise en garde pesant sur le banquier.

Jurisprudences :

Cass. com., 3 mai 2006, no 04-15517, Bull. 2006, IV, n° 101, p. 99.

Cass. com., 3 mai 2006, n° 02-1121, Bull. 2006, IV, n° 102, p. 100.

Cass. com., 3 mai 2006, n° 04-19315, Bull. 2006, IV, n° 103, p. 102.

C.- Enfin, le devoir de conseil d’origine jurisprudentielle disparut

Certes, en matière de crédit immobilier, le prêteur ou l’intermédiaire peut fournir à l’emprunteur un service de conseil en matière de contrats de crédit dont les contours sont déterminés par la loi (art. L. 313-13 à L. 313-15 c. consom.).

Par ailleurs, en toutes matières, la banque peut parfaitement contracter une obligation de conseil envers son client. C’est un service pour lequel elle peut se faire rémunérer. Si une telle obligation est contractée, alors le banquier se doit de la respecter, sous peine d’engager sa responsabilité civile.

Mais en dehors de ces hypothèses de devoir de conseil d’origine légale ou contractuelle, il n’existe plus de devoir de conseil pesant sur le banquier dispensateur de crédit d’origine prétorienne, bien que certains arrêts de la cour de cassation maintiennent encore une confusion entre la notion d’obligation de conseil et celle de devoir de mise en garde (Cass. 1ère civ., 5 mars 2015, n° 14-11205, non publié au bulletin, qui évoque une “obligation de conseil et de mise en garde”).

Jurisprudences :

Cass. com., 13 janv. 2018, n° 13-25856, (non publié au bulletin).

Cass. com., 18 mai 2016, n° 14-15988, (non publié au bulletin).

Cass. com., 9 févr. 2016, n° 14-23210, Bulletin d’information 2016, n°844, chambre commerciale, n° 881.

II.- La consécration légale d’un devoir de mise en garde mis à la charge de la banque dans le cadre d’un crédit immobilier

Nous avons mentionné ci-dessus la reconnaissance jurisprudentielle d’un devoir de mise en garde mis à la charge de la banque dans le cadre de l’octroi d’un prêt.

Via l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation, le législateur consacre, s’agissant ces crédits, un devoir légal de conseil pesant sur le banquier.

L’article L. 313-12 du code de la consommation vient prévoir que : “le prêteur ou l’intermédiaire de crédit met en garde gratuitement l’emprunteur lorsque, compte tenu de sa situation financière, un contrat de crédit peut induire des risques spécifiques pour lui”.

En vertu des dispositions de l’article L. 341-27 du code de la consommation, le manquement à cette obligation par le prêteur peut être sanctionné par la déchéance du droit aux intérêts (ne pouvant excéder 30 % des intérêts et plafonné à 30 000 euros).

Cette obligation légale est consacrée en elle-même s’agissant des crédits immobiliers. De sorte que les développement ci-après, relatifs au contenu du devoir de mise en garde du banquier, n’ont pas vocation à s’appliquer, en ce qu’ils sont relatifs au devoir de mise en garde “général”, instauré par la jurisprudence.

III.- Le contenu du devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit à l’égard de l’emprunteur, tel que dégagé par la jurisprudence

A.- Définition et contours de l’obligation de mise en garde du banquier à l’égard de l’emprunteur

Le devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit s’assimile à une obligation d’information renforcée consistant, pour le banquier prêteur, au moment de la souscription du prêt, à informer le client emprunteur non averti (profane) des risques d’endettement excessif de l’opération considérée par rapport à ses capacités financières, afin qu’il puisse accepter ou refuser le crédit en ayant préalablement été éclairé.

B.- Endettement excessif

C’est bien le caractère excessif de l’endettement, par rapport aux capacités financières de l’emprunteur, qui fonde l’obligation de mise en garde du banquier. La banque n’est tenue d’un devoir de mise en garde que si la vérification des capacités de remboursement du candidat emprunteur laissait apparaître un risque d’endettement excessif.

Jurisprudences :

Cass. 1ère civ., 15 nov. 2017, n° 16-16424, non publié au bulletin.

Cass. 1ère civ., 14 déc. 2016, n° 15-27088, non publié au bulletin.

Cass. com., 5 avr. 2016, n° 14-23947, non publié au bulletin.

Cass. com. 9 févr. 2016, n° 14-10371, non publié au bulletin.

Cass. 1ère civ., 10 sept. 2015, n° 14-18851, Bulletin 2016, n° 835, 1re Civ., n° 154.

Cass. com., 18 mars 2014, n° 13-11262, non publié au bulletin.

Cass. 1ère civ., 17 déc. 2009, n° 08-12783, non publié au bulletin.

Cass. com., 7 juill. 2009, n° 08-13536, Bulletin 2009, IV, n° 92.

Cass. com., 18 févr. 2009, n° 08-11221, Bulletin 2009, I, n° 36.

C.- Absence d’obligation de refuser le crédit

Toutefois, ce devoir de mise en garde ne saurait se transformer en obligation de refuser l’octroi d’un crédit que le banquier sait inadapté ou excessif par rapport au profil financier de son client. S’il apporte la démonstration qu’il a respecté son obligation de mise en garde, le banquier se met à l’abri d’une mise en cause (à bon droit) de sa responsabilité et il ne peut lui être reproché de ne pas avoir refusé l’octroi du financement.

D.- Charge de la preuve

C’est à l’emprunteur non averti qui se prévaut d’un manquement de la banque à son devoir de conseil qui doit rapporter la preuve de la faute de la banque.

Jurisprudences :

Cass. 1ère civ., 29 nov. 2017, n° 16-17802, non publié au bulletin.

Cass. 1ère civ., 4 juin 2014, n° 13-10975, Bull. 2014, I, n° 104.

Cass. com., 13 mai 2014, n° 13-13843, non publié au bulletin.

Cass. com., 11 déc. 2012, n° 11-25876, non publié au bulletin.

Cass. com., 21 févr. 2012, n° 11-11270, non publié au bulletin.

Cass. 1ère civ., 14 janv. 2010, n° 08-18033, non publié au bulletin.

E.- Revenus et patrimoine de l’emprunteur

Dans l’appréciation du caractère adapté du prêt aux conditions financières de l’emprunteur, il convient de prendre en considération tant ses revenus que son patrimoine

Jurisprudence :

Cass. com., 27 nov. 2012, n° 11-19311, non publié au bulletin.

F.- Interdiction bancaire

Toutefois, une mesure d’interdiction bancaire prononcée à l’encontre de l’emprunteur ne se suffit pas à elle même pour déterminer le caractère adapté ou non du prêt litigieux et faire peser sur le banquier un devoir de conseil.

Jurisprudence :

Cass. com. 3 juill. 2012, n° 11-18945, Bulletin 2012, IV, n° 142.

G.- Revenus des époux

Toujours dans l’appréciation du caractère adapté du crédit, lorsque les emprunteurs sont des époux, l’appréciation doit être faite en considération de la capacité financière globale du couple.

Jurisprudences :

Cass. com., 5 avr. 2016, n° 14-23947, non publié au bulletin.

Cass. 1ère civ., 10 sept. 2015, n° 14-18851, Bulletin 2016, n° 835, 1re Civ., n° 154.

Cass. 1ère civ., 8 sept. 2015, n° 13-23905, non publié au bulletin.

Cass. com., 18 nov. 2014, n° 13-22495, non publié au bulletin.

Cass. com., 4 mars 2014, n° 13-10558, non publié au bulletin.

Cass. 1ère civ., 20 mai 2010, n° 08-21444, non publié au bulletin.

H.- Les qualités d’emprunteur averti ou non averti

1.- Responsabilité du banquier envers l’emprunteur non averti

La règle générale consiste pour le banquier, s’agissant d’un prêt susceptible de présenter un risque, de s’interroger sur la qualité de l’emprunteur.

En effet, le créancier du devoir de conseil est l’emprunteur non averti, également appelé profane, en matière de crédit ainsi que pour le type de prêt, voire le montage financier y afférent.

Les juges s’attachent à apprécier la situation de l’emprunteur de manière concrète. Pour juger qu’un emprunteur n’a pas de compétence et d’aptitude en matière de crédit, différents éléments sont pris en compte :

les études et formations suivies ;
l’activité professionnelle ;
capacités intellectuelles ;
habitude des affaires ;
existence d’opérations similaires antérieures ;
tous autres éléments objectifs de nature à apprécier la compétence et l’expérience de l’emprunteur en matière de crédit.

2.- Personne morale

Lorsque l’emprunteur est une personne morale, le créancier du devoir de conseil est le représentant légal de la société.

Jurisprudences :

Cass. com., 18 mars 2014, n° 12-28784, non publié au bulletin.

Cass. com., 4 mars 2014, n° 13-10588, non publié au bulletin.

Cass. com., 10 juill. 2012, n° 11-10548, non publié au bulletin.

Cass. com., 11 avr. 2012, n° 10-25904, Bulletin 2012, IV, n° 76.

Cass. com., 18 janv. 2011, n° 09-17425, non publié au bulletin.

3.- Charge de la preuve

S’agissant de la charge de la preuve, il appartient au banquier de rapporter la démonstration du fait qu’il a informé son client non averti du risque de l’opération.

Jurisprudences :

Cass. 1ère civ., 5 juill. 2017, n° 16-18003, non publié au bulletin.

Cass. com., 17 nov. 2009, n° 08-70197, Bulletin 2009, IV, n° 144.

Cass. com., 11 déc. 2007, n° 03-20747, Bulletin 2007, IV, N° 260.

4.- Quid de la responsabilité de la banque envers un emprunteur averti ?

Tirant les conséquences du fait qu’il est interdit pour le banquier de s’immiscer dans les affaires de son client, le principe de base demeure que la responsabilité de la banque ne saurait valablement être recherchée sur le terrain du manquement au devoir de conseil à l’égard d’un emprunteur averti.

Néanmoins, ce principe mérite d’être doublement tempéré.

Tout d’abord, dans certaines hypothèses, il peut arriver que le banquier soit en possession d’informations sur la santé financière de l’emprunteur, sur sa faculté de remboursement et sur l’opération financière considérée que celui-ci peut lui même ignorer. Le banquier aura obtenu ces informations de confrères ou d’autres clients placés dans la même situation que l’emprunteur (exemple des franchisés, concessionnaires et autres membres de réseaux de distribution).

Dans ce cas, s’il existe une dissymétrie d’informations, alors il peut être envisagé de rechercher, à bon droit, la mise en cause de la responsabilité du banquier.

Jurisprudences :

Cass. com., 11 avril 2012, n° 11-15429, Bulletin 2012, IV, n° 77.

Cass. com., 7 avr. 2009, n° 08-12192, Bulletin 2009, IV, n° 54.

Cass. com., 24 mars 2009, n° 08-10183, non publié au bulletin.

Cass. 1ère civ., 12 juil. 2005, n° 03-10770, Bulletin 2005 I N° 325 p. 269.

20. Ensuite, dès lors que le banquier s’est immiscé de manière fautive dans la gestion des affaires de son client averti, sa responsabilité peut être engagée.

IV.- Prêt in fine associé à un placement financier et devoir de mise en garde du banquier

Le prêt in fine est celui dans lequel l’emprunteur ne rembourse le capital qu’à la fin du contrat. De sorte que pendant toute la durée du prêt, l’emprunteur paie des échéances qui correspondent aux intérêts de l’emprunt, outre le cas échéant, les primes d’assurance.

Le remboursement du capital intervient à la fin du terme prévu. C’est à ce moment que l’emprunteur doit être en mesure de reconstituer un capital permettant le remboursement.

Cela représente assurément un risque, spécialement pour l’emprunteur non averti.

En pratique, les banques subordonnent souvent l’octroi d’un prêt in fine au placement d’une somme d’argent ou à la constitution d’une épargne dont le montant à terme permettra le remboursement du crédit.

Ainsi, l’octroi d’un prêt in fine est souvent associé à un produit financier de type assurance-vie. Ce contrat d’assurance-vie est généralement nanti au profit de la banque prêteuse.

Le climat économique et financier incertain a rendu hasardeux de tels placements. Il arrive de plus en plus fréquemment que, la valorisation du contrat d’assurance-vie à l’échéance, ne soit pas suffisante pour couvrir le remboursement du capital prêté.

De fait, les praticiens du droit bancaire constatent que l’emprunteur malheureux est souvent tenté de rechercher la responsabilité de l’auteur de ce montage juridico-financier défaillant, qu’il soit banquier, Prestataire de Services d’Investissement (PSI), Conseiller en Gestion de Patrimoine.

Or, force est de reconnaître que de telles actions introduites par les emprunteurs sont susceptibles de prospérer, dès lors que l’intermédiaire a eu un rôle actif dans l’élaboration du montage juridico-financier. Tel ne sera en revanche pas le cas dans l’hypothèse contraire.

A cet effet, l’arsenal juridique à la disposition de l’avocat en droit bancaire est, il faut le reconnaître technique, mais également différencié. Au soutien de la défense de l’emprunteur, il est possible d’agir sur plusieurs terrains juridiques différents :

la mise en cause de la responsabilité de la banque au titre de sa qualité d’intermédiaire dans la distribution d’une assurance ;
la mise en cause de la responsabilité de la banque en sa qualité de PSI lors de la commercialisation de produits financiers ;
la mise en cause de la responsabilité de la banque relative à la commercialisation d’un crédit ;
la mise en cause de la responsabilité de la banque découlant de l’indivisibilité des opérations.

A.- La responsabilité de la banque, en sa qualité d’intermédiaire dans la distribution d’une assurance

Textes applicables :

Art. L. 112-2 c. ass. ;

Art. L. 141-4 c. ass. ;

Art. L. 132-1 c. ass. ;

Art. L. 132-5 c. ass. ;

Art. L. 132-5-2 c. ass. ;

Art. L. 132-27 c. ass.

L’assurance-vie est un produit financier spéculatif en ce que les fonds placés par l’épargnant sont placés sur des supports en euros ou en produits boursiers, qui peuvent comporter un risque de perte en capital et, plus généralement, avoir des incidences sur la valorisation du placement.

Il appartient à la banque, à la compagnie d’assurance, au conseiller en gestion de patrimoine, au prestataire de services d’investissement, de parfaitement informer l’emprunteur assuré sur la nature du risque propre à l’investissement qui lui est proposé pour être “adossé” au prêt in fine.

La responsabilité de la banque peut être recherchée sur le terrain des obligations afférentes à la commercialisation des produits d’assurances.

Jurisprudence :

Cass. com., 23 sept. 2014, n° 13-22763, non publié au bulletin.

Il est également possible de rechercher la responsabilité du prestataire de services d’investissement en cas de manquement de ce dernier à son devoir de conseil, lorsque le produit financier proposé à l’usager non averti est spéculatif.

Jurisprudences (à interpréter a contrario) :

Cass. com., 29 avr. 2014, n° 13-15447, non publié au bulletin.

Cass. 2ème civ., 27 mars 2014, n° 13-16672, non publié au bulletin.

Cass. com., 22 mai 2013, n° 12-17651, non publié au bulletin.

Enfin, quel que soit le profil de l’investisseur, le prestataire de services d’investissement est susceptible de voir sa responsabilité engagée, dès lors qu’il ne porte pas à la connaissance de l’investisseur “les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés” (Cass. com, 8 mars 2011, n° 10-14456, non publié au bulletin).

B.- La responsabilité de la banque en sa qualité de PSI lors de la commercialisation de produits financiers

Lorsque les fonds prêtés sont destinés à être investis dans un placement financier, l’emprunteur/investisseur malchanceux va être tenté de rechercher la responsabilité de son ou des ses interlocuteurs intervenus dans ce cadre au titre du principe de loyauté dans la commercialisation des produits financiers :

soit sur le terrain de la responsabilité contractuelle ;
soit en vertu d’une obligation spéciale, directement stipulée dans le code monétaire et financier.

A ce jour, l’analyse de la jurisprudence est rendue malaisée du fait de grande confusion dans les fondements juridiques et actions développés au soutien des prétentions des justiciables.

Pourtant, devoir de vigilance, devoir d’information, devoir de conseil, devoir d’éclairer, devoir d’explication et devoir de mise en garde, bien que cousins, ne sont pas des concepts parfaitement similaires.

Nous avons démontré plus avant que le devoir de conseil avait laissé la place au devoir de mise en garde. Nous avons déjà eu l’occasion de signaler que parfois, certaines décisions de la cour de cassation maintiennent une forme de confusion.

Pour autant, l’analyse des jurisprudences rendues nous permet d’affirmer qu’au fil du temps, la Haute juridiction va continuer d’affiner ces différents concepts, leurs définitions et leurs contours respectifs.

De sorte qu’il appartient d’ores-et-déjà à l’avocat spécialiste du droit bancaire de parfaitement les maîtriser, de ne pas employer l’un à la place des autres, afin de parfaitement articuler le moyen développé au soutien des prétentions du justiciable.

Compte tenu des délais d’une procédure au fond, du principe de concentration des moyens et des nouvelles règles concernant l’effet dévolutif de l’appel, il peut en aller du succès ou de l’échec de l’action en justice !

Une fois ce constat mis en avant, il nous est permis de détailler différents moyens susceptibles d’être soulevés à l’appui d’une mise en cause de la responsabilité de la banque et/ou du PSI.

1.- La responsabilité contractuelle tirée du devoir d’information

En la matière, le PSI doit transmettre à l’investisseur une information sur les caractéristiques du produit.

Le produit financier doit être adapté aux attentes de l’investisseur.

Le conseil est dû à l’investisseur, sans que sa qualité d’opérateur averti ou de profane et sans que le caractère spéculatif ou non du produit n’entrent en ligne de compte.

Il appartient au PSI de rapporter la preuve qu’il a satisfait à son devoir de d’information, ce qui s’analyse à travers la documentation remise à l’investisseur, qui doit être à la fois complète, exacte et non trompeuse, mais également cohérente et adaptée à la situation financière et aux objectifs avancés par l’investisseur.

De ce point de vue, le dommage subi par l’investisseur s’analyse en la perte de chance de ne pas avoir souscrit le produit.

2.- La responsabilité tirée d’un manquement au devoir de mise en garde

La commercialisation d’un produit financier doit s’accompagner d’une mise en garde :

d’un certain type d’investisseur : en l’espèce un investisseur non averti (ou profane) ;

La qualité professionnelle de l’investisseur, son expérience, comme son degré de connaissance des risques de cette typologie d’investissements, sont des critères pris en considération pour déterminer le caractère profane ou averti de l’investisseur ;

pour un certains type de produit financier : en l’espèce un produit présentant un caractère spéculatif ;

Le caractère spéculatif peut s’analyser comme découlant de la possibilité de retirer une plus-value rapide décorrélée de contrepartie directe dans le système économique.

3.- La responsabilité tirée des obligations et règles de bonnes conduites prévues par le code monétaire et financier et l’AMF et l’ACPR

Le code monétaire et financier comprend de très nombreuses obligations mises à la charge du PSI dans le cadre de la commercialisation des produits financiers.

D’autres règles de bonnes conduites sont également prévues par le règlement général de l’AMF.

L’AMF et l’ACPR publient régulièrement des recommandations.

Textes :

Voir notamment articles L. 533-11 à L. 533-20 c. mon. fin.

Articles 314-1 à 314-12 Règl. gén. AMF.

Dans le cadre d’un contentieux visant à engager la responsabilité d’un PSI, il est possible d’invoquer ces dispositions, lesquelles visent à assurer, notamment :

la loyauté et la cohérence des publicités, qui doivent présenter un contenu exact, clair et non trompeur ;
la compréhension par l’investisseur :
- de la nature du service d’investissement ;
- du type d’instrument financier proposé ;
- des risques y afférents.

Le PSI doit fournir une information claire et non trompeuse, en présentant les caractéristiques les moins favorables à l’investisseur et les risques de l’opération.

Il appartient également au PSI de bien évaluer son client et de distinguer les clients professionnels de ceux qui ne le sont pas.

En tout état de cause, le PSI doit toujours vérifier le caractère adapté ou adéquat du produit ou du service d’investissement proposé.

La responsabilité contractuelle du PSI, mais également disciplinaire (devant l’ACPR) sont engagés à ces différents titres.

C.- La responsabilité de la banque tirée d’un manquement à son devoir de mise en garde lors de la conclusion du contrat de prêt

De manière évidente, mais il demeure nécessaire de le préciser, la responsabilité contractuelle du banquier est susceptible d’être engagée vis-à-vis de l’emprunteur non averti dès lors que, dans le cadre des échanges avec ce dernier, il n’a pas satisfait à son devoir de mise en garde.

Une catégorie du contentieux judiciaire est liée à l’appréciation de la qualité d’averti ou de non averti (profane) de l’emprunteur.

Il convient, dès lors et pour l’essentiel de déterminer si, considération faite de ses études, de sa profession, de son expérience dans les opérations de financement, de la complexité de l’opération considérée – qui ne contribueraient pas à faire de lui un opérateur averti dans ce cadre -, l’emprunteur a été mis en capacité d’apprécier les risques générés par le prêt contracté, ainsi que ceux de l’éventuel montage financier qui peut lui être adossé.

En dehors de toute information et mise en garde de la banque ou en cas de contentieux lié à l’appréciation de la qualité de l’information/mise en garde prodiguée, la responsabilité de celle-ci ne pourra être engagée dès lors qu’elle pourra démontrer que l’opération considérée était familière de l’emprunteur.

L’indivisibilité des opérations (prêt / montage financier) doit permettre de considérer l’opération dans son ensemble. Par exemple, un prêt in fine octroyé avec un nantissement de contrat d’assurance-vie constitue, selon la jurisprudence, un tout indivisible. Le devoir de conseil du banquier s’analyse à l’aune de la complexité de cette opération globale.

Dans l’hypothèse où la responsabilité de la banque peut être retenue le préjudice subi par l’emprunteur s’analyse en la perte de chance de ne pas contracter le prêt.

En pratique, lors d’un contentieux judiciaire, les dommages-intérêts obtenus par l’emprunteur en réparation du préjudice subi ont vocation à se compenser avec l’éventuel solde du prêt restant dû. L’avantage à retirer d’une tel moyen de défense de l’emprunteur est donc considérable.

V.- Prêt relai et devoir de mise en garde du banquier

L’hypothèse dans laquelle le banquier consent un prêt relai se rencontre lorsque l’emprunteur souhaite obtenir de l’organisme prêteur, une somme d’argent équivalente à une partie de la valeur d’un bien immobilier qu’il a placé à la vente, ce afin de financer l’acquisition d’un nouveau bien immobilier.

La durée d’un prêt relai est généralement de un an, voire deux ans. En contrepartie de ce service, la banque perçoit un intérêt dont il faut reconnaître qu’il est souvent plus élevé que celui d’un prêt immobilier classique.

En pareil cas, l’emprunteur rembourse les intérêts durant le cours normal du contrat. Le capital, quant à lui, sera remboursé soit une fois le (premier) bien immobilier vendu, soit à l’arrivée du terme stipulé au contrat (même si le bien immobilier n’est pas encore vendu !).

Ce financement permet de réaliser une transition à la faveur de l’emprunteur qui souhaite acheter un nouveau bien immobilier, alors même qu’il n’ pas encore finalisé la vente de sa propriété immobilière actuelle.

L’écueil susceptible d’être rencontré par l’emprunteur est d’arriver à l’échéance du terme fixé au contrat de prêt relai pour rembourser le capital restant dû alors qu’il n’aurait pas encore finalisé la vente du premier bien immobilier.

A.- Approche du devoir de mise en garde du banquier dans le cadre d’un prêt relai

En pareille situation, la tentation naturelle de l’emprunteur (et de son avocat) est de s’interroger pour savoir si la responsabilité du banquier peut être engagée au titre de son devoir de mise en garde.

A priori, un arrêt de la première chambre civile de la cour de cassation du 20 décembre 2012 (n° de pourvoi : 11-26970, non publié au bulletin) semble répondre par la négative.

Il faut, toutefois, immédiatement fortement relativiser cette solution, qui ne nous semble pas représenter un arrêt de principe, mais une simple décision rendue en considération des faits de l’espèce.

La Haute juridiction considère en effet que :

le crédit était adapté aux capacités financières de l’emprunteur (si tel n’avait pas été le cas, la solution aurait pu être contraire) ;
l’emprunteuse était avertie, de sorte qu’il ne pesait sur la banque aucun devoir de mise en garde (là encore, une interprétation a contrario nous permet de considérer que si l’emprunteur avait été profane en matière de prêt relai, la banque aurait été débitrice d’une obligation de mise en garde à son endroit ; faute d’y satisfaire valablement, sa responsabilité serait susceptible d’être engagée).

En tout état de cause, au-delà des réserves sus-énoncées quant à la portée de cet arrêt de la cour de cassation, une telle décision signifie tout au plus que le ou les moyens juridiques soulevés, afin d’engager la responsabilité de la banque dans le cas d’un prêt in fine, ne doit/doivent pas être tiré(s) uniquement du devoir de mise en garde pesant sur le banquier, mais qu’ils doivent (à titre subsidiaire par exemple) être accompagnés d’autres moyens. Nous pensons que, lorsque les circonstances du dossier s’y prêtent, il convient particulièrement de mettre l’accent sur le risque d’endettement excessif généré par ce prêt par rapport aux capacités financières de l’emprunteur.

B.- Risque d’endettement excessif

Dans le cadre d’un crédit immobilier classique, le caractère excessif du prêt s’apprécie par rapport aux facultés de remboursement de l’emprunteur. Dans le cadre d’un prêt relai, le critère d’appréciation est différent. Ce qui entre en ligne de compte c’est la valeur vénale du bien immobilier mis en vente et sa capacité à le vendre rapidement.

Le banquier est débiteur d’une obligation de mise en garde de l’emprunteur uniquement dans l’hypothèse où cette valeur vénale est inférieure au montant du prêt relai qu’elle lui accorde.

C.- Caractère averti ou profane de l’emprunteur

Le prêt relai présente un risque accru par rapport à un prêt immobilier classique. L’emprunteur peut généralement être qualifié de profane (non averti) s’il contracte pour la première fois un tel financement.

Dans ce cadre, si le banquier ne parvient pas à démontrer qu’il a satisfait à son devoir de mise en garde à son égard, sa responsabilité est susceptible d’être engagée.

D.- Influence de la durée de vente du bien immobilier sur la responsabilité du banquier

Il peut arriver que, la difficulté rencontrée par l’emprunteur à rembourser le prêt relai au terme convenu au contrat, résulte de la durée pendant laquelle le bien est mis à la vente sans trouver d’acquéreur.

De manière générale, la responsabilité de la banque ne peut être retenue au titre de son devoir de mise en garde dans ce cadre. Toutefois, si cette durée résulte d’une mise à prix trop haute par rapport au marché, fixée sur la base d’une évaluation réalisée par un expert missionné par la banque, alors la responsabilité de l’établissement bancaire pourra être retenue.

VI.- Prêt en devise et devoir de mise en garde du banquier

Au milieu des années 2000, certains établissements bancaires français ont octroyé des prêts libellés en francs suisses (monnaie de compte). Toutefois, ces prêts étaient stipulés remboursables en euros (monnaie de paiement).

Le problème est venu du fait que le franc suisse s’est assez fortement apprécié par rapport à l’euro. De facto, cela a conduit à rendre plus onéreux le remboursement du prêt conclu en francs suisses.

Par suite, de nombreux emprunteurs ont cherché à engager la responsabilité de la banque, en soulevant des moyens tirés des clauses abusives et du devoir de mise en garde du banquier.

S’agissant du devoir de mise en garde, la cour de cassation n’a pas accueilli favorablement ce moyen, malgré certaines décisions des juges du fond en faveur des emprunteurs.

Jurisprudences :

Cass. 1ère civ., 12 sept. 2018, n° 17-17650, non publié au bulletin.

Cass. 1ère civ., 3 mai 2018, n° 17-13593, publié au bulletin.

Cass. 1ère civ., 29 mars 2017, n° 15-27231, publié au bulletin.

La raison d’une telle direction prise par la Haute juridiction tient au fait que, dans ces espèces, la démonstration n’était pas rapportée qu’en lui-même le prêt libellé en francs suisses comportait un risque d’endettement excessif. Ce risque ne s’est en effet révélé qu’ultérieurement, lorsque l’euro s’est déprécié face au franc suisse.

Dont acte ! L’importante leçon qu’il convient de retirer n’est certainement pas qu’une action en responsabilité du banquier est nécessairement vouée à l’échec.

Certes, sur le terrain du devoir de mise en garde quant au risque présenté par une monnaie de compte en francs suisses, la jurisprudence est constante.

Cela doit simplement inviter les plaideurs à diriger leurs moyens juridiques sur d’autres terrains. Dans ce cadre, il nous semble que tout moyen de nature à démontrer le risque d’endettement excessif du financement par rapport aux capacités de remboursement de l’emprunteur doit être exploité.

VII.- Investissement immobilier ou opération de défiscalisation et devoir de mise en garde du banquier

A.- Opérations de défiscalisation

L’Etat accorde de nombreux avantages fiscaux afin d’orienter l’épargne des investisseurs vers l’immobilier (loi Pinel, Loi Malraux, loi Duflot, Loi Scellier, loi Censi-Bouvard, Loi de Robien recentrée, etc.).

Les banques jouent un rôle majeur dans ces différents dispositifs.

Au fil du temps, certaines opérations se sont finalement révélées ruineuses pour l’emprunteur.

Qu’elles aient eu un simple rôle d’organisme financier prêteur ou, qu’elles aient eu un rôle plus actif dans la proposition et l’élaboration du montage financier à visée défiscalisante, les emprunteurs ont cherché à engager la responsabilité civile des banques, notamment sur le terrain du manquement au devoir de mise en garde.

Certaines de ces actions ont prospéré.

Jurisprudences :

Cass. 1ère civ., 29 juin 2016, n° 14-30011, non publié au bulletin.

Cass. 1ère civ., 30 avr. 2014, n° 13-10582, non publié au bulletin.

D’autres n’ont pas été favorablement accueillies :

soit parce que : “pour apprécier son devoir de mise en garde, l’établissement de crédit prêteur qui recourt à un intermédiaire en opérations de banque peut, sauf anomalie apparente, se fier aux informations recueillies par ce dernier auprès des emprunteurs sur leurs capacités financières, sans être tenu de vérifier leur exactitude” ;

Cass. com., 4 juill. 2018, n° 16-23845, non publié au bulletin.

soit encore parce que : “pour apprécier son devoir de mise en garde, l’établissement de crédit prêteur qui recourt à un intermédiaire en opérations de banque peut, sauf anomalie apparente, se fier aux informations recueillies par ce dernier auprès des emprunteurs sur leurs capacités financières, sans être tenu de vérifier leur exactitude”.

Cass. com., 10 janv. 2018, n° 16-23845, non publié au bulletin.

B.- Montages financiers relatifs aux prêts affectés à un investissement immobilier locatif

S’agissant d’un investissement immobilier de type locatif, le montant des loyers escomptés par l’emprunteur / investisseur a vocation à permettre le remboursement des échéances mensuelles de remboursement du prêt octroyé.

Dans ce cadre, il peut arriver que le financement soit complexe ou qu’il comporte certains aléas, en ce qu’il est, par exemple, consenti à un taux variable ou in fine.

Nous avons démontré plus avant d’une part, que la cour de cassation a très souvent par le passé, fondé la responsabilité du banquier sur une obligation d’information ou un devoir de conseil au profit de l’emprunteur profane (non averti), mais que, d’autre part, elle tend de plus en plus à viser uniquement la notion de devoir de conseil du banquier, dont elle élabore avec constance les contours via ses différents arrêts rendus.

Si l’on cherche à définir la tendance judiciaire actuelle (le droit positif), il est permis de retenir que la responsabilité du banquier peut valablement être retenue dès lors qu’il apparaît que les sommes investies dans la location sont insuffisantes pour assurer le remboursement du crédit contracté.

Jurisprudence :

Cass. 1ère civ., 16 avr. 2015, n° 14-16536, non publié au bulletin.

De manière similaire, la responsabilité du banquier pourra également être retenue si elle n’a pas informé l’emprunteur du risque de non-paiement du loyer.

Au-delà, il convient même de ne pas hésiter à mettre en cause la responsabilité de tiers intervenus dans le montage financier : expert-comptable, conseil en gestion de patrimoine, notaire, etc. !

VIII.- Financement de construction de maison individuelle et devoir de mise en garde du banquier

A.- Obligations légales

En matière de construction de maison individuelle, le législateur est intervenu afin de poser un régime dérogatoire, protecteur du maître de l’ouvrage emprunteur.

Il découle des termes de l’article L. 231-10 du code de la construction et de l’habitation que : “aucun prêteur ne peut émettre une offre de prêt sans avoir vérifié que le contrat comporte celles des énonciations mentionnées à l’article L. 231-2 qui doivent y figurer au moment où l’acte lui est transmis et ne peut débloquer les fonds s’il n’a pas communication de l’attestation de garantie de livraison”.

La responsabilité du banquier est susceptible d’être engagée dès lors qu’une offre de prêt est émise, alors que certaines énonciations ainsi prévues par la loi font défaut.

Notamment, le point j de l’article L. 231-2 prévoit la référence de l’assurance de dommages souscrite par le maître de l’ouvrage. En cas de défaut, la responsabilité de la banque peut être engagée, le préjudice s’analysant alors en une perte de chance de mettre en oeuvre la garantie.

Les énonciations de l’article L. 231-2 du code de la construction et de l’habitation sont les suivantes :

“a) La désignation du terrain destiné à l’implantation de la construction et la mention du titre de propriété du maître de l’ouvrage ou des droits réels lui permettant de construire ;

b) L’affirmation de la conformité du projet aux règles de construction prescrites en application du présent code, notamment de son livre Ier, et du code de l’urbanisme ;

c) La consistance et les caractéristiques techniques du bâtiment à construire comportant :

-tous les travaux d’adaptation au sol, notamment, le cas échéant, ceux rendus nécessaires par l’étude géotechnique mentionnée aux articles L. 112-22 et L. 112-23 du présent code, dont une copie est annexée au contrat ;

-les raccordements aux réseaux divers ;

-tous les travaux d’équipement intérieur ou extérieur indispensables à l’implantation et à l’utilisation de l’immeuble ;

d) Le coût du bâtiment à construire, égal à la somme du prix convenu et, s’il y a lieu, du coût des travaux dont le maître de l’ouvrage se réserve l’exécution en précisant :

-d’une part, le prix convenu qui est forfaitaire et définitif, sous réserve, s’il y a lieu, de sa révision dans les conditions et limites convenues conformément à l’article L. 231-11, et qui comporte la rémunération de tout ce qui est à la charge du constructeur, y compris le coût de la garantie de livraison ;

-d’autre part, le coût des travaux dont le maître de l’ouvrage se réserve l’exécution, ceux-ci étant décrits et chiffrés par le constructeur et faisant l’objet, de la part du maître de l’ouvrage, d’une clause manuscrite spécifique et paraphée par laquelle il en accepte le coût et la charge ;

e) Les modalités de règlement en fonction de l’état d’avancement des travaux ;

f) L’indication que le maître de l’ouvrage pourra se faire assister par un professionnel habilité en application de la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l’architecture ou des articles L. 111-23 et suivants lors de la réception ou par tout autre professionnel de la construction titulaire d’un contrat d’assurance couvrant les responsabilités pour ce type de mission ;

g) L’indication de l’obtention du permis de construire et des autres autorisations administratives, dont une copie est annexée au contrat ;

h) L’indication des modalités de financement, la nature et le montant des prêts obtenus et acceptés par le maître de l’ouvrage ;

i) La date d’ouverture du chantier, le délai d’exécution des travaux et les pénalités prévues en cas de retard de livraison ;

j) La référence de l’assurance de dommages souscrite par le maître de l’ouvrage, en application de l’article L. 242-1 du code des assurances ;

k) Les justifications des garanties de remboursement et de livraison apportées par le constructeur, les attestations de ces garanties étant établies par le garant et annexées au contrat.

Lorsque le constructeur assure la fabrication, la pose et l’assemblage sur le chantier d’éléments préfabriqués dans les conditions définies à l’article L. 111-1-1, le contrat précise en outre la description et les caractéristiques des éléments préfabriqués, ainsi que les modalités selon lesquelles le maître de l’ouvrage est informé de l’achèvement et de la bonne exécution de la fabrication de ces éléments.

Dans le cas prévu au précédent alinéa, les modalités de règlement mentionnées au contrat, en vertu du e de l’article L. 231-2, tiennent compte de l’état d’avancement des travaux de construction et de l’achèvement de la fabrication des éléments préfabriqués.

Les stipulations du contrat, notamment celles relatives aux travaux à la charge du constructeur, au prix convenu, au délai d’exécution des travaux et aux pénalités applicables en cas de retard d’exécution, ainsi que celles relatives aux modalités selon lesquelles le maître de l’ouvrage est informé de l’achèvement et de la bonne exécution de la fabrication des éléments préfabriqués, peuvent se référer à des clauses types approuvées par décret en Conseil d’Etat”.

B.- Déblocage des fonds au vu de l’attestation de garantie et de livraison

Comme mentionné ci-dessus, le point k de l’article L. 231-2 du code de la construction et de l’habitation prévoit que le contrat doit prévoir les justifications des garanties de remboursement et de livraison apportées par le constructeur, les attestations de ces garanties étant établies par le garant et annexées au contrat.

Les fonds ne peuvent être débloqués qu’au vu de cette attestation.

En vertu de l’article L. 231-4 du même code, la délivrance d’une telle attestation peut être érigée en condition suspensive. Faute pour cette condition d’être réalisée, le contrat de construction sera caduc.

Si la délivrance de ces justificatifs ne constitue pas une condition suspensive, il n’en restera pas moins que leur non-délivrance sera sanctionnée par la nullité du contrat.

En tout état de cause, la responsabilité du banquier est susceptible d’être engagée, tant par le maître d’ouvrage que par le garant, dès lors qu’il met les fonds à disposition, sans s’être préalablement assuré de la remise des justifications des garanties de remboursement et de livraison.

IX.- Cautionnement et responsabilité de la banque tirée d’un manquement à son devoir de mise en garde

A.- Le devoir de mise en garde envers la caution non avertie

Il appartient au banquier de mettre en garde la caution du risque d’endettement découlant d’un accord de financement sur la personne du débiteur principal (l’emprunteur) et des éventuelles conséquences sur sa propre situation, en termes de risques d’endettement et de capacités de remboursement, dans l’hypothèse qui ne doit jamais être écartée d’une défaillance du débiteur principal.

Pour que l’action puisse prospérer, il convient que le crédit soit excessif et que la caution soit non avertie. Si tel est le cas, la caution devra en outre rapporter la preuve :

d’une faute commise par le banquier ;
d’un préjudice subi ;
d’un lien de causalité entre le préjudice subi et la faute commise.

La qualité de non avertie de la caution s’apprécie de manière concrète.

La faute du banquier créancier résulte du défaut d’alerte de la caution quant au risque de non-remboursement du prêt par le débiteur principal (l’emprunteur), d’une part et le risque d’endettement lié à son propre engagement, d’autre part.

B.- La situation de la caution avertie

S’agissant d’une caution avertie le principe est bien l’absence d’obligation pesant sur le banquier au titre du devoir de mise en garde.

Néanmoins, en l’état de la jurisprudence, le tempérament peut venir lorsque la caution est en capacité de démontrer que la banque aurait eu, sur son patrimoine, ses revenus et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l’état du succès de l’opération financée et entreprise par la société des informations que par la suite de circonstances exceptionnelles, elle-même aurait ignorées.

Si rapporter une telle preuve s’avère effectivement difficile, il convient à notre sens, que l’avocat spécialiste en droit bancaire ne néglige pas ce moyen et qu’il l’exploite de manière rigoureuse dans toute la technicité qu’il comporte.

C.- Le devoir de mise en garde se distingue du dol

Lorsque la caution cherche à se dégager de son engagement contracté en faveur du créancier elle peut, notamment, chercher à obtenir la nullité du contrat de cautionnement pour dol. Cela signifie qu’elle reproche à l’organisme de prêt de ne pas avoir porté à sa connaissance certaines informations quant au prêt ou à la santé financière de l’emprunteur qui, si elles lui avaient été connues, l’auraient dissuadée de s’engager en tant que caution.

Le devoir de mise en garde, quant à lui, porte plutôt sur l’information donnée à la caution quant au risque de non-remboursement par le débiteur principal.

Bien qu’il soit parfois difficile de les distinguer, il s’agit bien de deux actions différentes. Sans qu’il soit nécessaire de rentrer dans le détail dans le cadre de la présente étude, il doit néanmoins être noté que les régimes juridiques de ces actions diffèrent également.

Il appartient à l’avocat spécialiste en droit bancaire de bien développer les moyens juridiques et les demandes quant à l’une ou à l’autre de ces actions (ou les deux en distinguant un moyen principal et un moyen subsidiaire).

D.- Le devoir de mise en garde se distingue du principe de proportionnalité

Du principe de proportionnalité dégagé par la jurisprudence il convient de retenir, de manière synthétique, que la banque engage sa responsabilité si elle fait consentir un cautionnement manifestement excessif par rapport aux patrimoine et revenus de la caution.

Du principe de proportionnalité tel que désormais directement prévu par la loi (articles L. 332-1 et L. 343-4 du code de la consommation) nous pouvons retenir le mécanisme suivant.

L’engagement de cautionnement ne pourra être opposé à la caution personne physique par le créancier si les deux conditions cumulatives sont réunies :

appréciée au jour de la signature de l’engagement de cautionnement : l’engagement n’est pas manifestement disproportionné aux biens et revenus de la caution ;
appréciée au jour où la caution est appelée en paiement par le créancier : le patrimoine de la caution ne permet pas de faire face à son obligation de paiement.

Dans le cadre de la défense de la caution non avertie, le recours au moyen tiré du manquement au devoir de mise en garde du banquier est sans doute moins contraignant pour le plaideur, en ce qu’il ne nécessite pas de répondre de manière drastique aux conditions légales susvisées.