Le contrat de vente de fonds de commerce

1.- Négociations et avants contrats

1.1.- Principes directeurs de la phase de négociation

La rencontre d’une offre et d’une acceptation

01. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 emporte réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Le nouvel article 1113 du code civil dispose que le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager. Cette volonté peut résulter d’une déclaration ou d’un comportement non équivoque de son auteur. L’article 1114 du même code vient préciser que l’offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. À défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation.

La manifestation de volonté de s’engager en matière de fonds de commerce doit porter sur la consistance des éléments composant le fonds cédé, ainsi que sur le prix. En pratique, on constate souvent un échange d’offres et de contre offres. Une fois arrivée à son destinataire, l’offre ne peut pas être rétractée par son auteur avant l’expiration du délai de validité qui l’accompagne généralement ou, à défaut, d’un délai raisonnable.

Une liberté de négocier, seulement limitée par l’obligation de loyauté

02. Les parties connaissent la plus grande liberté de mener ou de ne pas mener des négociations.

Cela signifie, tout d’abord, que nul ne peut être contraint de négocier, si tel n’est pas son souhait.

Cela signifie, ensuite, qu’une fois entamées, les négociations n’obligent pas à nécessairement la finaliser et à signer un contrat de vente. Les pourparlers peuvent être rompus.

Jurisprudence

Cass. 3ème civ., 28 juin 2006, n° 04-20040 (Bull. 2006, III, n° 164, p. 136)

« Vu l’article 1382 du code civil ;

Attendu que pour condamner la société Antineas à payer des dommages-intérêts à la SCI l’arrêt retient que la cour dispose d’éléments suffisants pour évaluer le préjudice de celle-ci consistant en la perte d’une chance sur le manque à gagner résultant de la disparition du programme immobilier envisagé ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’une faute commise dans l’exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers pré-contractuels n’est pas la cause du préjudice consistant dans la perte d’une chance de réaliser les gains que permettait d’espérer la conclusion du contrat, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

03. Le tempérament vient de l’article 1112 du code civil. Si l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres, ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. En cela, la loi ne vient qu’entériner un principe acquis en jurisprudence.

Jurisprudence

Cass. com., 13 oct. 2009, n° 08-16634, (non publié au bulletin)

« Mais attendu, en premier lieu, que l’arrêt relève par motifs adoptés que le refus par les vendeurs de tenir de véritables réunions de négociations pour tenter de résoudre les dernières difficultés coïncide avec la reprise, fin août 2004, de négociations avec un autre fonds d’investissement et le choix de M. Alain X… d’une solution dans laquelle, loin de vendre ses titres, il en faisait apport et conservait un rôle de dirigeant ; qu’il retient encore, par motifs propres, que la rupture des pourparlers trouve une explication dans le choix fait par M. Alain X… pendant le cours des négociations, et dont il n’a pas informé la société Advent, de refuser la solution proposée par cette dernière, à la fin du mois de juillet 2004, quant à son rôle opérationnel au sein du groupe après la cession de celui-ci, à savoir la présidence du conseil de surveillance et d’un « comité stratégique » mais non celle du directoire et quant aux conditions financières de son intéressement et de donner la préférence à une solution dans laquelle il faisait apport de ses titres à une nouvelle société détentrice du contrôle du groupe Idex et conservait ses fonctions de dirigeant, tout en prolongeant les pourparlers avec la société Advent alors même qu’il n’avait plus l’intention de contracter ; qu’il relève enfin que les discussions se sont poursuivies à la demande des vendeurs après le 17 septembre 2004 ; qu’ayant ainsi fait ressortir que les consorts X… avaient brutalement rompu les négociations sans motif légitime après avoir laissé croire à la société la conclusion proche du contrat, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de faire la recherche inopérante de la date à laquelle M. X… avait pris la décision de rompre, n’a pas violé le principe de la liberté contractuelle ;

Et attendu, en second lieu, que l’arrêt retient que, si les manquements à leur obligation de bonne foi caractérisés à l’encontre des consorts X… n’avaient pas été commis, une partie des très importants frais liés au travail qu’elle a accompli et aux études et prestations qui lui ont été facturées par ses conseils et qu’elle a, sans imprudence de sa part, exposées en vue de conduire à bonne fin ses négociations avec les actionnaires d’Idex, la cour d’appel a respecté le principe de la réparation intégrale du préjudice subi ».

04. L’entrée en négociation stigmatise une volonté sérieuse de contracter. Pour autant, et en l’absence de clause d’exclusivité liant les parties, ce principe n’interdit pas de mener de front plusieurs négociations distinctes avec des interlocuteurs différents.

Jurisprudence (interprétation a contrario)

Cass. com. 15 déc. 1992, n° 90-20172, (Bulletin 1992, IV, n° 406, p. 287)

« Attendu, selon l’arrêt confirmatif attaqué (Aix-en-Provence, 1er juin 1990), que M. X…, architecte naval, s’est engagé à fournir à la Société cannoise maritime (société SCM) les plans et documents nécessaires à la construction d’un navire trimaran avec vision sous-marine ; qu’il était stipulé que l’architecte concédait à l’armateur, pour une durée déterminée,  » l’exclusivité de construction, de commercialisation et de promotion pour le navire objet du présent contrat  » ; que la société SCM, soutenant que plusieurs navires avaient été construits par la société Contructions aluminium naval (société CAN) sur des plans fournis par M. X… en violation de la clause susvisée, les a assignés en paiement de dommages-intérêts ;

Attendu que la société SCM fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté cette demande alors, selon le pourvoi, d’une part, que la cour d’appel, qui constate que l’architecte s’était interdit de reproduire un navire analogue à celui qui faisait l’objet de la clause d’exclusivité, qu’il a reproduit des navires de même type, mais non identiques en raison de leurs différences de rayon d’action et de capacité, et décide que la clause d’exclusivité n’a pas été violée, n’a pas tiré de ses propres énonciations les conséquences légales qui en découlaient, en violation de l’article 1134 du Code civil ;

(sic)

Mais attendu, d’une part, qu’ayant relevé que M. X… n’avait pas utilisé les mêmes plans pour la réalisation des navires litigieux dont les caractéristiques étaient différentes de celles du navire objet du contrat conclu avec la société SCM c’est sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations que la cour d’appel s’est prononcée comme elle a fait ».

05. Toutefois, cette faculté de mener des négociations avec des interlocuteurs différents ne peut s’accompagner de manœuvres frauduleuses et s’inscrire dans une démarche nuisible à l’endroit d’un négociateur.

Jurisprudence

Cass. com. 26 nov. 2003, nos 00-10243, 00-10949, (Bulletin 2003, IV, n° 186, p. 206)

« Mais attendu que le simple fait de contracter, même en connaissance de cause, avec une personne ayant engagé des pourparlers avec un tiers ne constitue pas, en lui-même et sauf s’il est dicté par l’intention de nuire ou s’accompagne de manœuvres frauduleuses, une faute de nature à engager la responsabilité de son auteur ».

Également, la partie souhaitant négocier avec plusieurs interlocuteurs ne manquera pas d’uniformiser les termes et conditions du contrat en s’abstenant de modifier les termes essentiels à l’endroit d’un des négociateurs uniquement.

Jurisprudences

Cass. 2ème civ., 4 juin 1997, n° 95-10574 (non publié au bulletin)

« Vu les articles 455 et 458 du nouveau Code de procédure civile ;

(sic)

Qu’en se déterminant ainsi, sans répondre aux conclusions de la SCI qui demandait de rechercher si la commune, en continuant de mener ces pourparlers sur la base d’un prix manifestement surévalué, tout en proposant dans le même temps à un tiers un prix de 120 francs, n’avait pas agi dans le seul but de faire échouer les négociations menées avec la SCI, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences des textes susvisés ».

Cass. com. 12 mai 2004, n° 00-15618, (Bulletin 2004, IV, n° 94, p. 97)

« Vu l’article 1382 du Code civil ;

Attendu que pour rejeter la demande formée contre M. Samuel X…, l’arrêt retient que s’il paraît tout à fait vraisemblable qu’à la date de la « réunion de famille » ou à celle de la cession, les sociétés X… et Financière X… avaient déjà entrepris des négociations avec la société Former, rien ne permet d’affirmer qu’ au jour de la cession le prix de l’action avait déjà été fixé ni que l’absorption de la société était acquise, ceux-ci étant conditionnés par la possibilité pour la société Former d’acquérir l’ensemble des actions et donc par l’attitude des actionnaires minoritaires ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, alors qu’elle constatait que M. Samuel X…, dirigeant et actionnaire des sociétés X… et Financière X…, avait été à l’initiative de la cession des actions de la première au bénéfice de la seconde et sans rechercher, ainsi qu’il lui était demandé, s’il n’avait pas caché l’existence des négociations conduites avec un tiers en vue du rachat ou de l’apport de ces mêmes actions, et ainsi manqué à l’obligation de loyauté qui s’impose au dirigeant de société à l’égard de tout associé en dissimulant aux cédants une information de nature à influer sur leur consentement, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

06. La poursuite de la phase de négociation ne peut avoir pour unique intérêt l’obtention d’informations confidentielles.

Jurisprudence

Cass. com. 3 oct. 1978, n° 77-10915 (Bulletin des arrêts Cour de Cassation Chambre commerciale n° 208, p. 176)

« Mais attendu que l’action en concurrence déloyale ayant pour objet d’assurer la protection de celui qui ne peut, en l’état, se prévaloir d’un droit privatif, ce qui était le cas de ROUSSET dont le brevet n’a été délivré qu’ultérieurement, les juges du fonds n’avaient pas à rechercher si le procédé dont il était l’auteur était ou non dépourvu d’originalité et tombé dans le domaine public.

Qu’en énonçant qu’il résulte des documents versés aux débats, la preuve que les chantiers modernes se sont, à l’occasion des pourparlers avec ROUSSET, emparés des indications techniques fournies par celui-ci et ont sans autorisation abusivement mis en œuvre les méthodes ainsi venues à leur connaissance, la cour d’appel, qui a répondu aux conclusions alléguées en déclarant, à juste titre, que leur demande, en ce qui touchait à la brevetabilité de l’invention de ROUSSET était irrecevable, a pu, en l’état de ces constatations, retenir à l’encontre de l’entreprise l’existence d’une faute de concurrence déloyale ».

07. Au demeurant, ces négociations ne sauraient se poursuivre de manière loyale dès lors qu’une partie n’ignore pas qu’elles ne sont pas susceptibles d’aboutir.

Jurisprudences

Cass. com. 18 juin 2002, n° 99-16488, (non publié au bulletin)

« Mais attendu que l’arrêt retient qu’à partir du 8 avril 1998, M. Y… connaissait l’état alarmant dans lequel se trouvait la société Alizée ; que, le 17 avril 1998, il a été informé par ses conseils juridiques que la reprise de la société était aléatoire et que la société risquait de faire l’objet d’une procédure collective ; qu’il savait que la comptabilité n’était plus tenue et que la société n’était pas à jour de ses règlements auprès des différents organismes sociaux ; qu’ainsi, tout en n’ignorant pas que la situation de la société était désespérée et ne pouvait conduire qu’à la déclaration de son état de cessation des paiements, M. Y… a cependant poursuivi des négociations de reprise jusqu’au 29 mai 1998, après le prononcé du redressement judiciaire, entretenant de manière illusoire l’espoir d’une cession , alors que les motifs invoqués dans la lettre de rupture lui étaient connus depuis la mi-avril et auraient dû être portés beaucoup plus tôt à la connaissance de la société qui a perdu de ce fait une chance, fût-elle ténue, de trouver un autre repreneur ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui a répondu en les écartant aux conclusions invoquées par la première branche qui faisaient état de propositions de M. Z… antérieures à la mi-avril 1998, a pu statuer comme elle a fait et a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ».

Cass. com. 25 fév. 2003, n° 01-12660, (non publié au bulletin)

« Mais attendu que l’arrêt relève que la société Deville a passé de nombreuses commandes auprès de la société Pierre Industrie, qu’elle lui a confié la réalisation de prototypes pour lesquels elle l’a chaudement félicitée par courrier du 6 novembre 1989 pour sa rapidité d’exécution et la qualité des quatre modèles réalisés et l’aide apportée dans la mise en place de ce projet, envisageant même de lui confier la réalisation de sept nouveaux modèles, qu’elle n’a adressé aucune reproche à la société Pierre Industrie pendant la durée de leurs relations commerciales, que la rupture est intervenue en raison du choix de la société Deville de substituer sa filiale, concurrente de la société Pierre Industrie à celle-ci dès le 18 décembre 1989, que la société Deville n’a cependant pas mis fin aux pourparlers, sollicitant même, par courrier du 22 décembre 1989, une modification du protocole sur deux points et que, fin décembre 1989, la seule condition de l’approvisionnement exclusif de la société Pierre Industrie restait en suspens et, enfin, qu’elle a suscité chez la société Pierre Industrie la confiance dans la conclusion du contrat envisagé, les pourparlers étant suffisamment avancés pour lui faire légitimement croire que ceux-ci allaient aboutir ; que la cour d’appel, qui a en outre constaté que la société Deville n’avait allégué l’augmentation des tarifs qu’au moment où elle avait rompu brutalement toute relation commerciale avec la société Pierre Industrie, a pu, sans devoir préalablement rechercher si ce grief était fondé, décider que la société Deville avait manqué à son obligation de loyauté et de bonne foi dans la conduite de ses relations contractuelles avec la société Pierre Industrie ».

Cass. 1ère civ., 6 janv. 1998, n° 95-19199 (Bulletin 1998, I, n° 7, p. 5)

« Attendu que la cour d’appel a considéré que les pourparlers étaient très avancés compte tenu du court délai entre la date de la réunion et celle arrêtée pour la signature de la promesse chez un notaire, compte tenu également de l’engagement obtenu par M. B… des vendeurs de ne pas louer le troisième étage de l’immeuble qui constituait le seul actif de la société Peninsular ; qu’elle a aussi retenu que M. B… était dans la nécessité de recourir à un prêt bancaire pour payer la totalité du prix, sans toutefois en avoir fait état auprès de ses cocontractants, leur laissant croire qu’il serait en mesure de payer le solde du prix à terme avec ses fonds propres ; qu’elle a encore relevé que ce n’était que la veille de la date fixée pour la signature de la promesse que l’intéressé avait fait connaître qu’il n’avait pas obtenu la garantie bancaire ; que de ces constatations et énonciations, elle a pu déduire qu’il y avait eu réticence dolosive et fausses indications caractérisant un comportement fautif ; qu’en retenant avec les premiers juges que M. B… avait ainsi laissé se poursuivre des pourparlers qui allaient inéluctablement se traduire par des frais, elle a caractérisé le lien de causalité entre la faute et le dommage dont elle a souverainement apprécié la réparation ; qu’abstraction faite du motif surabondant critiqué par le troisième grief, la décision est légalement justifiée ».

Cass. com. 22 fév. 1994, n° 92-13871, (Bulletin 1994, IV, n° 72, p. 55)

« Mais attendu que la cour d’appel a relevé que la présence dans la galerie marchande d’un fonds de commerce de bar-brasserie exploité, présentait un intérêt pour la commercialisation des autres locaux appartenant à la société Clémenceau ; qu’elle a ajouté qu’en considération de cet intérêt personnel, cette dernière avait prolongé indéfiniment le délai de régularisation de l’acte de vente en autorisant, bien qu’aucun prêt n’eût été mis en place et qu’elle connût les difficultés financières de l’acquéreur, la société L’Atlantide à effectuer dans les lieux des aménagements dont elle a partiellement financé le coût et dont elle s’est réservé la propriété, sans indemnité, par une clause du bail commercial conclu en dernier lieu avec la société L’Atlantide moyennant un loyer nettement supérieur aux facultés réelles de celle-ci au regard des engagements financiers pris au titre des travaux ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, desquelles il résulte que la société Clémenceau, recherchant son propre intérêt, a prorogé au-delà d’une limite raisonnable, le délai de régularisation de l’acte de vente et a, malgré sa connaissance des difficultés rencontrées par la société L’Atlantide pour trouver un financement à ses projets, incité celle-ci à procéder à des investissements coûteux voués à l’échec, qui sont directement à l’origine de la cessation des paiements, la cour d’appel a pu décider, en répondant aux conclusions invoquées et sans avoir à effectuer la recherche visée à la cinquième branche du moyen, que sa décision rendait inopérante, que la société Clémenceau et son gérant avaient commis une faute en relation avec l’aggravation du passif de la société L’Atlantide ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ».

Cass. com. 13 oct. 2009, n° 08-16634, (non publié au bulletin)

Précité

1.2.- Rupture des négociations et sanction possible en cas de faute de son auteur

La possibilité de rompre des négociations précontractuelles, hors caractère brutal

08. Il est toujours possible de mettre fin à des négociations précontractuelles.

En revanche, si elle a lieu, cette rupture doit intervenir dans des circonstances telles que la bonne foi de la partie qui en a pris l’initiative ne saurait être remise en cause. C’est en général le caractère brutal de la rupture des négociations qui est sanctionné au regard des obligations de bonne foi et de loyauté.

Jurisprudence

Cass. com. 15 oct. 2002, n° 00-13738 (non publié au bulletin)

« Mais attendu que l’arrêt relève, d’un côté, que la société Total a encouragé, d’octobre 1990 à avril 1993, la société à développer considérablement sa production, ses investissements et stocks d’articles destinés à lutter contre la pollution, entretenant sa confiance par l’énoncé et le rappel de perspectives communes ambitieuses, par des commandes et des avances de fonds importantes, puis, à l’occasion d’un changement de politique commerciale, a cherché à se décharger, sans réel scrupule, des risques d’investissement en matière de lutte contre les marées noires par leur transfert sur son fournisseur, d’un autre côté, que la société a été imprudente en engageant sur les exhortations du seul client Total des investissements ne pouvant que la conduire au « dépôt de bilan » en cas de défaillance de celui-ci ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, dont il résulte que la faute de la société ne constituait pas un cas de force majeure, la cour d’appel a pu décider comme elle a fait ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ».

L’article 1112 du Code civil nous précise, en effet, qu’en cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages.

L’impossibilité, a priori, d’engager la responsabilité d’un tiers acquéreur

09. Hors usage de procédés déloyaux par le tiers acquéreur, et quand bien-même il aurait finalement profité de manœuvres déloyales avérées du vendeur, la responsabilité du tiers acquéreur ne saurait valablement être recherchée par le premier candidat acquéreur finalement éconduit. L’action du candidat évincé doit donc être dirigée contre le vendeur.

Jurisprudence

Cass. com. 26 nov. 2003, n° 00-10243 (Bulletin 2003, IV, n° 186, p. 206)

« Attendu qu’ayant relevé que la clause de garantie insérée dans la promesse de cession ne suffisait pas à établir que la société Les Complices avait usé de procédés déloyaux pour obtenir la cession des actions composant le capital de la société Stuck, ni même qu’elle avait une connaissance exacte de l’état d’avancement des négociations poursuivies entre la société Alain Manoukian et les cédants et du manque de loyauté de ceux-ci à l’égard de celle-là, la cour d’appel a exactement décidé que cette société n’avait pas engagé sa responsabilité à l’égard de la société Alain Manoukian, peu important qu’elle ait en définitive profité des manœuvres déloyales des consorts X ».

1.3.- Les contrats sécurisant la phase de négociation

10. À la lecture des développements qui précèdent, il est aisé de comprendre que les parties puissent, de manière légitime, avoir quelques réserves à s’en remettre uniquement à leur loyauté et bonne foi réciproques.

En pratique, il est donc très tentant de signer un précontrat qui, quelle que soit sa terminologie (contrat préliminaire, accord de principe, lettre d’intention) vise par les effets attachés au contrat, à sécuriser les éléments essentiels de la négociation. En matière de vente de fonds de commerce, cela s’entend de la chose vendue (les parties doivent s’accorder sur les éléments corporels et incorporels vendus) et de son prix (voire, le cas échéant, des modalités de son évaluation, de son paiement et des garanties consenties par l’acquéreur relatives à ce paiement).

11. En tout état de cause, ce précontrat n’engage à rien d’autre que de négocier. C’est-à-dire que, sous réserve de l’usage d’une terminologie juridique adaptée et, sans préjudice d’un accord total des parties sur l’ensemble des points susvisés (la chose et le prix), il ne crée pas une obligation de résultat − pesant sur les parties −, de signer un contrat définitif de vente de fonds de commerce.

Jurisprudence

Cass. com. 26 nov. 2003, n° 00-10243, (Bulletin 2003, IV, n° 186 p. 206)

Précité

12. L’intérêt réside dans la faculté laissée aux parties d’encadrer la phase de négociation dans une durée fixée librement, ou encore de la rendre exclusive et confidentielle. Elle permet aussi de stipuler les conditions de prises en charges des frais et honoraires liés à l’opération.

De manière plus commune, le recours à un tel formalisme dès la phase de négociation permet, à chacune des parties, de s’assurer du caractère sérieux de l’offre d’achat ou de vente et de la loyauté des échanges à venir entre les protagonistes.

2.- Pacte de préférence (ou pacte de préemption)

Mécanisme du pacte de préférence

13. Très pratiqué en droit de la distribution (franchise, concession par exemple) le pacte de préférence, également désigné selon la terminologie « pacte de préemption) vient quelque peu restreindre la liberté du vendeur du fonds quant au choix de l’acquéreur potentiel.

D’origine prétorienne, l’article 1123 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, est venu en préciser la définition et la sanction de ce pacte. Ainsi, le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter. Par suite, lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Au demeurant, lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu.

Dans l’hypothèse ou un tiers (non bénéficiaire du droit de préemption) souhaiterait acquérir le fonds de commerce, il peut demander par écrit au bénéficiaire du pacte de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir. L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat.

14. Le pacte de préférence est une promesse unilatérale conditionnelle et ne saurait constituer une promesse de vente au prix du bénéficiaire désigné. Par exemple, le prix de vente n’est pas nécessairement déterminé dans la clause stipulant le droit de préférence. Ce pacte n’a pas à respecter la formalisme d’enregistrement de la promesse unilatérale de vente d’un fonds de commerce prévu par l’article 1589-2 du code civil.

Jurisprudences

Cass. 1ère civ., 6 juin 2001, n° 98-20673 (Bulletin 2001, I, n° 166, p. 108)

« Attendu, d’abord, qu’il n’est pas dans la nature du pacte de préférence de prédéterminer le prix du contrat envisagé et qui ne sera conclu, ultérieurement, que s’il advient que le promettant en décide ainsi ; que c’est donc à bon droit que, par motifs propres et adoptés, l’arrêt retient la validité de la clause après avoir relevé que M. X… conservait, pour l’exécution de celle-ci, la liberté de fixer les conditions de la cession envisagée et d’en déterminer le prix ; qu’ensuite, la cour d’appel, saisie d’une demande d’annulation de la clause de préférence fondée sur ce qu’elle ne comportait pas de délai et qui a justement rappelé que la stipulation d’un délai n’est pas une condition de validité du pacte de préférence, n’avait pas à s’interroger sur une éventuelle caducité de celui-ci ; qu’enfin, c’est souverainement que les juges du fond, qui n’avaient pas à entrer dans le détail de l’argumentation développée devant eux, ont estimé que la preuve de la renonciation alléguée par M. X… n’était pas rapportée ; que le moyen n’est donc fondé en aucune de ses branches ».

Cass. 3ème civ., 16 mars 1994, n° 91-19797 (Bulletin 1994, III, n° 58, p. 35)

« Qu’en statuant ainsi, alors que le pacte de préférence, qui s’analyse en une promesse unilatérale conditionnelle, ne constitue pas une restriction au droit de disposer, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Renonciation du bénéficiaire au pacte de préférence

15. Il est permis au bénéficiaire du pacte de préférence d’y renoncer. Cette renonciation peut être tacite, pourvu néanmoins qu’elle soit non équivoque.

Jurisprudence

Cass. 3ème civ., 3 nov. 2011, n° 10-20297 (Bulletin 2011, III, n° 181)

« Mais attendu qu’ayant relevé que la SNC avait eu connaissance des ventes et de leurs conditions financières dans le mois qui avait suivi leur réalisation, pour la première cession en 2000, lors d’une instance en référé l’ayant opposée à sa bailleresse, et pour la seconde cession, en 2002, au cours de la procédure de fixation du loyer du bail renouvelé, qu’elle avait effectué les paiements des loyers au nouveau propriétaire dès le mois qui avait suivi chacune des cessions, sans la moindre protestation, et qu’elle n’avait pas non plus manifesté de protestation, ni exprimé la volonté d’invoquer le pacte de préférence lors du congé avec offre de renouvellement du bail délivré par le nouveau propriétaire, la cour d’appel, qui a pu déduire de ces seuls motifs que ces actes s’analysait en une renonciation tacite, certaine et non équivoque de la locataire à se prévaloir du pacte de préférence, a légalement justifié sa décision ».

Délimitation pratique du pacte de préférence

16. En pratique, il convient de stipuler de manière précise l’assiette du droit de préemption, c’est-dire les éléments composants le fonds dont la transmission est soumise au droit de préférence du bénéficiaire. En général, la clause vise de manière indifférente le fonds de commerce, dans sa globalité. Mais elle peut tout aussi bien ne viser que certains éléments, énumérés de manière limitative. Une autre option consiste à exprimer que tous les éléments composant le fonds de commerce sont concernés, à l’exception de ceux listés de manière limitative.

Par ailleurs, il convient de viser au précontrat les modes de transmission du fonds de commerce concernés par le droit de préemption. Cela s’entend généralement de la vente à titre onéreux. Si les parties entendent faire jouer cette clause dans les situations de donation à titre gratuit, d’échange, voire d’absorption ou de dissolution de la personne morale propriétaire du fonds de commerce, alors de telles situations doivent être citées de manière expresse dans la clause du contrat.

Mise en œuvre pratique du pacte de préférence

17. Afin d’éviter tout atermoiement et tout conflit d’interprétation, les modalités d’exécution du pacte se doivent également d’être précisément stipulées.

Il convient, en premier, lieu de prévoir les modalités de notification du bénéficiaire du pacte de préférence et la nature des informations qui seront portées à sa connaissance (désignation du fonds cédé, prix de cession, modalités de paiement du prix, garanties du paiement du prix, etc.).

En deuxième lieu, il est nécessaire de prévoir la manière dont le bénéficiaire du pacte de préférence fera connaître son option au propriétaire-cédant du fonds de commerce (délai de réflexion, modalités de notification de la réponse, délai maximum imparti pour répondre, etc.).

L’option ouverte au bénéficiaire du pacte de préférence

18. En exécution de ce pacte de préférence, le bénéficiaire du droit de préférence reçoit du vendeur du fonds de commerce une proposition d’exercer son droit, aux mêmes conditions de prix que les éventuelles propositions de vente adressées à d’autres éventuels acquéreurs.

Le bénéficiaire du pacte de préférence peut accepter ou refuser d’exercer son droit de préemption.

S’il décide d’user de son droit de préempter, en acceptant la proposition qui lui a été notifiée, la vente du fonds de commerce est parfaite, en ce qu’il y a accord sur la chose et le prix. A ce stade, cela signifie que si le bénéficiaire souhaite accepter sous diverses conditions suspensives et/ou résolutoires, il convient de les spécifier de manière expresse au courrier de réponse qui sera notifié au vendeur, sans quoi il sera impossible de les ajouter ultérieurement, au niveau de la rédaction du contrat définitif.

Jurisprudence

Cass. 3ème civ., 22 sept. 2004, n° 02-21441 (Bulletin 2004 III N° 157 p. 142)

«Vu l’article 1583 du Code civil ;

(sic)

Attendu que pour rejeter leurs demandes, l’arrêt retient que l’offre n’a pas été réellement acceptée par les bénéficiaires et en particulier par Mme Chantal X… et que, l’absence de rencontre de l’acceptation et de l’offre était attestée par les instances judiciaires introduites par Mmes Thérèse et Chantal X…, visant à obtenir une négociation et une modification des termes du contrat ;

Qu’en statuant ainsi, alors que l’acceptation de l’offre de vente formulée en exécution d’un pacte de préférence vaut vente, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

19. Dans l’hypothèse du silence du bénéficiaire du pacte de préférence ou, de manière plus évidente, si ce dernier refuse expressément d’user de sa faculté de préempter, le vendeur retrouve sa liberté de vendre à un tiers de son choix, sous réserve néanmoins que la vente se réalise aux mêmes conditions que celles notifiées au bénéficiaire du pacte.

jurisprudence

Cass. 3ème civ., 29 janv. 2003, n° 01-03707 (Bulletin 2003, III, n° 24, p. 23)

« Attendu que pour faire droit à la demande des époux Z… l’arrêt retient que, compte tenu de l’évolution du marché immobilier dans la région de Lyon et des conditions économiques, la cession du 18 novembre 1994 a eu lieu à des conditions beaucoup plus avantageuses que celles contenues dans l’offre du 25 novembre 1987, de sorte que les bénéficiaires conservaient leur droit de préférence ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que la vente du bien avait eu lieu au même prix que celui offert aux époux Z… en 1987 et refusé par ces derniers, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ».

20. Si le vendeur souhaite modifier les conditions de la vente du fonds de commerce − ce qui demeure son droit −, il doit, pour respecter le pacte de préférence, notifier une nouvelle proposition au bénéficiaire du pacte intégrant ces nouvelles conditions, afin de purger le droit de préemption de ce dernier.

Jurisprudence

Cass. 3ème civ., 29 janv. 2003, n° 01-03707 (Bulletin 2003, III, n° 24, p. 23)

Précité

Distinction avec le droit de préemption des communes

21. Le législateur et, en dernier lieu, la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, institue un droit de préemption au profit des communes, dans le but de favoriser le maintien du petit commerce et la diversité de l’offre commerciale, en centre-ville notamment.

Ce mécanisme est rigoureusement distinct du pacte de préférence conventionnel susvisé.

Lorsqu’un périmètre de sauvegarde a été institué par la commune et que le bien cédé se situe dans son périmètre, le cédant du fonds de commerce doit, préalablement à la cession, purger le droit de préemption des communes, en déclarant son attention d’aliéner (DIA) et en stipulant les conditions de la vente.

À compter de la réception de cette déclaration préalable, le titulaire du droit d’option dispose d’un délai de deux mois pour notifier sa décision de se porter acquéreur aux conditions stipulées dans la DIA.

Le silence du titulaire du droit d’option pendant deux mois vaut renonciation.

Sanction de la violation du pacte de préférence conventionnel

22. Sous réserve du tempérament qui va suivre, la sanction de la violation du pacte de préférence n’est pas spécifiquement la nullité de l’acte accompli en violation de l’obligation mise à la charge du promettant, mais l’allocation de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi. En effet, il pèse sur le promettant une obligation de faire d’une part (celle de proposer d’acheter le fonds de commercer au bénéficiaire) et de ne pas faire, d’autre part (celle de ne pas vendre à un tiers sans avoir purgé le droit de préemption du bénéficiaire).

Jurisprudence

Cass. com. 7 mars 1989, n° 87-17212 (Bulletin 1989, IV, n° 79, p. 52)

« Vu l’article 1142 du Code civil ;

Attendu que toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur ».

23. Néanmoins, il résulte des termes de l’article 1123 du code civil que lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu.

Action interrogatoire en faveur d’un tiers acquéreur

24. L’article 1123 du code civil dispose en ses troisième et quatrième alinéas, qu’un tiers acquéreur peut demander par écrit au bénéficiaire du pacte de préférence de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un tel pacte et s’il entend s’en prévaloir. L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat.

3.- Promesse de vente ou d’achat

Promesse unilatérale

25. La promesse unilatérale est l’avant-contrat par lequel une personne (le promettant) s’engage à vendre ou à acheter un bien déterminé des conditions déterminées, notamment de prix, à une autre (la bénéficiaire), qui dispose d’un droit d’option consistant à acheter ou à vendre (en levant l’option) ou non (en n’exerçant pas l’option ou en laissant passer le délai convenu). Elle est régie par l’article 1124 du code civil.

Il découle des dispositions de l’article 1589-2 du code civil qu’une promesse unilatérale de vente d’un fonds de commerce est nulle, si elle n’est pas constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans le délai de dix jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire. Il en est de même de toute cession portant sur cette promesse qui n’a pas fait l’objet d’un acte authentique ou d’un acte sous seing privé enregistré dans les dix jours de sa date.

Ce délai court à partir du jour d’acceptation de la promesse, et non à compter de la date de la levée d’option.

Jurisprudence

Cass. com., 25 oct. 1982, n° 81-12886 (Bulletin des arrêts Cour de Cassation Chambre commerciale, IV, n° 326)

« Vu l’article 1840 A du code général des impôts.

(sic)

Attendu qu’en se prononçant ainsi, alors que le délai d’enregistrement de la promesse unilatérale de vente fixé par l’article 1840 A du code général des impôts a pour point de départ la date d’acceptation de celle-ci et non celle de la levée de l’option, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

Promesse unilatérale sous condition et sort de l’indemnité d’immobilisation

26. Lorsque la promesse unilatérale est assortie d’une condition suspensive, comme c’est généralement le cas s’agissant de l’obtention d’un prêt permettant de financer tout ou partie de l’acquisition envisagée, les parties peuvent stipuler que si la condition n’est pas réalisée, alors l’indemnité d’immobilisation éventuellement versée par le bénéficiaire de la promesse lui sera intégralement restituée (c. consom., art. L. 313-41, al. 2).

Promesse synallagmatique

27. La promesse synallagmatique est le contrat par lequel une personne s’engage à vendre ou à acheter un fonds de commerce déterminé à des conditions, notamment de prix, qui sont acceptées par le bénéficiaire. Cette promesse vaut vente (art. 1589 c. civ), sauf si la réalisation du contrat définitif est subordonnée par la loi ou par la convention des parties, à l’accomplissement d’une formalité ou à la réalisation d’un événement.

4.- Vente de fonds de commerce sous conditions

28. En pratique, il peut arriver que l’acte de vente du fonds de commerce pure et simple, de sorte que le transfert de propriété et des risques de la chose est effectif dès la date stipulée au contrat, sans que celle-ci ne dépende de la survenance d’un autre événement.

Mais il est tout aussi usuel d’assortir l’acte de vente de diverses conditions, tant suspensives, que résolutoires.

La condition est une modalité d’un acte juridique. Elle fait dépendre l’existence d’un droit d’un événement futur dont la réalisation est incertaine. Selon ses effets, on distingue la condition suspensive de la condition résolutoire. Si la condition est suspensive, le droit naîtra rétroactivement, seulement si l’événement stipulé au contrat se produit. Si la condition est résolutoire, le droit − qui existe d’ores et déjà −, disparaît avec effet rétroactif, à partir de la survenance de l’événement stipulé au contrat.

La limite traditionnelle réside dans l’impossibilité d’insérer au contrat une condition purement potestative (art. 1304-2 c.civ), c’est-à-dire dépendant de la seule volonté du débiteur de l’obligation (sans aléa extérieur à sa propre volonté).

29. Les praticiens n’ignorent pas que la mise en application de ces clauses soulève un très fort contentieux tenant à l’appréciation de la défaillance, de la réalisation, voire de la défaillance fautive des conditions stipulées aux contrats. C’est pourquoi, afin d’éviter au maximum un doute quant à leur interprétation, le rédacteur du contrat se doit d’être particulièrement précis dans la définition de la condition stipulée, des obligations mises à la charge du débiteur de la condition, du délai dans lequel cette condition doit-être réalisée, des éléments de preuve des diligences accomplies afin que la défaillance ne soit pas considérée comme fautive, etc.