Il est bien évident que comme tout contrat, les parties au contrat de cautionnement doivent avoir la capacité et le pouvoir de contracter.

Lorsque c’est le créancier qui est incapable, l’annulation du contrat de cautionnement est encourue. En pratique toutefois, il est rare que l’action en nullité soit poursuivie, car elle est uniquement ouverte au créancier incapable, lequel n’a en général aucun intérêt à intenter une action qui aura pour conséquence de lui faire perdre sa garantie personnelle.

En revanche, l’hypothèse où la caution n’a ni la capacité ni le pouvoir de contracter est plus intéressante, et fait l’objet des développements ci-après.

L’incapable mineur

Les mineurs non émancipés

Le mineur est dans l’incapacité de se porter caution à titre gratuit. Tout manquement à cette règle est sanctionné par la nullité de l’acte.

A contrario, puisque seule la constitution à titre gratuit d’un cautionnement est interdite, il pourrait être imaginé qu’un mineur puisse contracter un engagement de caution à titre onéreux. Il pourrait même être imaginé qu’un mineur puisse valablement contracter un engagement de caution si celui-ci est consenti de manière intéressée, sans pour autant que le mineur perçoive une rémunération de ce chef. Un avantage conféré au mineur en contrepartie de l’engagement de caution est susceptible de constituer cet intéressement, en dehors de toute rémunération financière.

En tout état de cause, si le mineur peut consentir un cautionnement intéressé, il n’en reste pas moins qu’il ne peut s’engager seul et que son représentant légal ou son tuteur doit intervenir à l’acte.

Le mineur émancipé

Puisque le mineur émancipé jouit de la même capacité civile que le majeur, il est en droit de souscrire un cautionnement civil ou commercial.

Dans cette dernière hypothèse, il n’acquiert toutefois pas la qualité de commerçant en accomplissant un acte unique.

Le majeur protégé

Le majeur sous tutelle

Y compris avec une autorisation, le tuteur ne peut constituer gratuitement un cautionnement pour garantir la dette d’un tiers. Si le manquement à cette interdiction n’est pas prévu par la loi, il devrait logiquement consister en la nullité de l’acte. Le tuteur devrait néanmoins pouvoir constituer un cautionnement intéressé.

L’hypothèse d’un cautionnement conclu avant l’ouverture de la mesure de tutelle peut-être litigieuse. Il est possible de solliciter la nullité de l’engagement de caution conclu par la personne protégée moins de deux ans avant la publicité du jugement d’ouverture de la mesure de protection. Il convient d’engager cette action en nullité dans le délai de cinq ans de la date du jugement d’ouverture de la mesure. Toutefois, si l’acte de cautionnement a été souscrit plus de deux ans avant la date de publicité du jugement d’ouverture de la mesure, seule l’action en nullité pour insanité d’esprit restera ouverte (voir infra).

Le majeur sous curatelle

Le majeur sous curatelle ne peut évidemment pas s’engager seul pour un cautionnement. L’assistance du curateur est requise.

Le majeur sous sauvegarde de justice

Puisqu’il conserve l’exercice de ses droits, le majeur sous sauvegarde de justice peut se constituer caution. Aucune assistance n’est requise.

Le mandat de protection future

Une personne capable peut confier à un mandataire le soin de la représenter. Cela est permis si elle est dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts. S’il est interdit au mandataire d’engager son mandant par un cautionnement gratuit, il lui est en revanche permis d’engager la personne protégée par un cautionnement intéressé.

Les aliénés sans protection

Qu’elle soit majeure ou un mineur émancipé, si elle n’est pas saine d’esprit cette personne ne peut valablement conclure un cautionnement. En effet, lorsque la caution est atteinte d’un trouble mental au moment de la signature de l’acte, celui-ci est nul. La difficulté de l’action en nullité réside toutefois dans la difficulté d’apporter la preuve du trouble mental.