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Le cautionnement est le contrat par lequel une personne, la caution, s’engage à l’égard d’un créancier à payer la dette d’un débiteur.

L’engagement de la caution est lié à l’obligation du débiteur principal dont il ne constitue qu’un accessoire.

Cautionnement simple ou solidaire

Le cautionnement peut être simple ou solidaire par rapport à l’engagement du débiteur principal. L’engagement de la caution solidaire n’est pas subsidiaire à l’engagement du débiteur principal. Dès lors, celle-ci, ne peut pas invoquer le bénéfice de discussion ou de division. La plupart des contrats de cautionnement sont conclus de manière solidaire.

Dans l’hypothèse d’un cautionnement civil, la solidarité n’est pas présumée et il faut qu’elle soit expressément stipulée. En revanche, le cautionnement commercial est présumé solidaire. Lorsque plusieurs cautions se sont engagées solidairement envers un même débiteur par un même acte, la solidarité existe avec le débiteur principal, mais également entre les cautions. Inversement, lorsque les cautions se sont engagées solidairement par actes séparés à garantir la dette du débiteur principal sans stipulation de solidarité entre elles, chaque caution n’est solidaire que du débiteur principal.

Cautionnement civil ou commercial

S’agissant de la nature civile ou commerciale du contrat de cautionnement, lorsque celui-ci délivré par une société commerciale, sa nature est nécessairement commerciale. En revanche, les autres cautionnements n’acquièrent une nature commerciale que si la caution trouve un intérêt patrimonial dans son intervention. Ainsi, le cautionnement donné par un dirigeant de société est de nature commerciale. Mais si la signature du contrat de cautionnement est postérieure à l’acquisition d’un mandat social au sein d’une société, le cautionnement n’est pas commercial, sauf si la caution a pris des initiatives dépassant le cadre de ses fonctions. Il a été jugé que le fait de détenir des parts ou des actions d’une société ne suffit pas à caractériser l’intérêt patrimonial personnel de l’associé ou de l’actionnaire et, en conséquence, le cautionnement donné par ce dernier n’acquiert pas la nature de commerciale de ce seul chef. Dans l’hypothèse où le cautionnement est donné par le conjoint du chef de l’entreprise débitrice, il est de nature commerciale si ce conjoint s’est immiscé dans la gestion de l’entreprise.

La distinction entre cautionnement civil et cautionnement commercial n’est pas que théorique. Les différends relatifs aux contrats de cautionnements commerciaux relèvent de la compétence des Tribunaux de commerce. Par ailleurs, lorsque le cautionnement commercial est donné par un commerçant au profit d’un autre commerçant, le contrat peut contenir une clause attributive de compétence, qui en l’espèce sera valide et parfaitement applicable.

La certification de caution

Par ce mécanisme de certification, le créancier se protège contre le risque de défaillance de la caution. Le certificateur garantit non pas la dette principale, mais l’engagement accessoire de la caution. Ce mécanisme est peu usité en pratique, le créancier préférant exiger plusieurs cautions en lieu et place d’une seule caution fut-elle certifiée.

Le sous-cautionnement

Ce mécanisme offre une garantie non pas au créancier mais à la caution. Une fois la caution actionnée, elle dispose d’un recours après paiement à l’encontre du débiteur principal. La sous-caution s’oblige à payer les sommes dues au titre de cette obligation de remboursement du débiteur principal.

Le contrat de cautionnement se distingue de garanties voisines :

  • Le cautionnement réel

Le cautionnement réel est une sûreté réelle et non un engagement personnel à payer la dette d’autrui. Elle confère au créancier une hypothèque, un gage ou un nantissement sur le bien d’un tiers. Le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Il peut uniquement en demander la réalisation sans pouvoir solliciter de la caution réelle qu’elle paye directement la dette due par le débiteur principal défaillant. Cette sûreté réelle empreinte cependant les mécanismes du cautionnement personnel. Ainsi, la caution réelle est subrogée, dans les droits du créancier qu’elle a dû désintéresser ; elle peut opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette ; il lui est loisible d’invoquer le bénéfice de cession d’actions ou de tirer avantage de la faute du créancier afin d’obtenir la compensation avec sa propre dette. Rien n’interdit, au demeurant, d’octroyer à la fois un cautionnement réel et un cautionnement personnel.

  • La lettre d’intention

La lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur pour l’exécution de son obligation envers le créancier. Dans l’hypothèse où la lettre d’intention contient un engagement de payer au lieu et place du débiteur principal défaillant elle répond à la définition du cautionnement et se trouve donc soumise à son régime juridique.

  • La garantie autonome

La garantie autonome, encore appelée garanties à première demande, est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant les modalités convenues, dès que le bénéficiaire en fera la demande, sans qu’il puisse lui être opposé aucune autre exception d’inexécution que celles résultant d’une clause de ladite garantie.

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Maître Thomas CANFIN, Avocat spécialiste en droit bancaire vous apporte son expertise et vous assiste (conseil et contentieux) en matière de contentieux des garanties du crédit, et notamment du contrat de cautionnement.

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Avocat référent :Maître Thomas CANFIN, Avocat à NICE, Spécialiste en droit bancaire, droit boursier, droit financier, droit commercial, droit des affaires, droit de la concurrence

Maître Thomas CANFIN

Docteur en droit

Avocat associé au Barreau de NICE (Alpes-Maritimes).

Spécialiste en Droit bancaire et boursier

Spécialiste en Droit commercial, des affaires et de la concurrence

Diplômé d’Etude Approfondie en Droit Privé de l’Entreprise (D.E.A.)

Ancien chargé d’enseignements en Droit des Affaires à l’Université de Nice Sophia-Antipolis

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