La responsabilité de la banque en matière de perte de capital investi dans le cadre de placements financiers et/ou boursiers
La responsabilité de la banque, en sa qualité de prestataire de services d’investissement est susceptible d’être engagée :
- tant à raison de ses obligations déontologiques (§ 1),
- que de ses obligations en matière d’information, de conseil et de mise en garde du client (§ 2.1),
- qu’au titre de ses obligations relatives à la couverture des ordres (§ 2.2),
- ou encore dans le cadre d’un mandat de gestion de portefeuille pour compte de tiers (§ 2.3).
1.- Les obligations déontologiques de la banque
1.1.- Les diverses normes déontologiques s’imposant à la banque
Toutes proportions gardées, les marchés financiers sont baignés d’une certaine morale éthique depuis une trentaine d’années. Afin d’éviter que l’État ne s’immisce trop dans l’organisation du marché, les marchés ont donc adopté de plus en plus de règles déontologiques, c’est-à-dire des règles de conduite, individuelle ou collective, qui visent à garantir le respect des principes dans le comportement des entreprises et de leurs collaborateurs, et qui doit rencontrer l’adhésion de ceux auxquels elles s’adressent.
1.1.1.- Les normes d’origine législative
L’article L 533–1 du code monétaire et financier oblige les prestataires de services d’investissement à agir d’une manière honnête, loyale et professionnelle, qui favorisent l’intégrité du marché. D’autres règles de bonne conduite sont stipulées aux articles L 533–11 et suivants du code monétaire et financier.
Ainsi, l’article L 533–11 du code monétaire et financier oblige les prestataires de services d’investissement à agir d’une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients.
L’article L 533–12, oblige ces prestataires à communiquer à leurs clients, et notamment à leurs clients potentiels, les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’investissements financiers proposés ainsi que les risques y afférents afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause.
Les prestataires de services d’investissement ont par ailleurs l’obligation de demander à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, pour fournir un service autre que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, des informations sur leurs connaissances et leurs expériences en matière d’investissement, pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit proposé aux clients ou demandés par ceux-ci leurs conviennent.
Faute pour le prestataire de services d’investissement de respecter ces obligations, il est susceptible d’engager sa responsabilité et d’avoir à réparer le préjudice subi au titre d’une perte de chance.
Lorsqu’elle fournit des conseils en investissement, l’entreprise d’investissement remet au client, avant que la transaction ne soit effectuée, une déclaration d’adéquation sur un support durable précisant les conseils prodigués et de quelle manière ceux-ci répondent aux préférences, aux objectifs et aux autres caractéristiques du client de détail.
Il a été jugé que le banquier qui fait souscrire à ses clients un investissement est tenu de s’enquérir de leur situation financière, de leur expérience en matière d’investissement ainsi que de leur objectif en ce qui concerne les services demandés, en tenant compte de leurs compétences professionnelles en matière de services d’investissement, et de leur fournir une information adaptée en fonction de cette évaluation (Cass. com. 3 mai 2011, n° 10–14 865 ; Cass. com., 15 juin 2011, n° 10–18 517).
Le prestataire de services d’investissement doit également prendre toutes les mesures raisonnables pour obtenir, lors de l’exécution des ordres, le meilleur résultat possible pour leurs clients compte tenu du prix, du coup, de la rapidité, de la probabilité d’exécution du règlement, de la taille, de la nature de l’ordre ou de toute autre considération relative à l’exécution de l’ordre.
C’est au règlement général de l’AMF qu’il appartient de préciser les modalités d’application de ces obligations déontologiques en tenant compte de la nature du service proposé ou fourni, de celle de l’instrument financier considéré, ainsi que du caractère professionnel ou non du client, notamment du client potentiel.
Selon l’article L 533–16 du code monétaire et financier, un client professionnel est un client qui possède l’expérience, les connaissances et la compétence nécessaire pour prendre ses propres décisions d’investissement et évaluer correctement les risques encourus.
Les parties éligibles sont définies par l’article de 533–13 de ce même code monétaire et financier.
1.1.2.- Les normes émanant des autorités de contrôle
C’est à l’autorité des marchés financiers (AMF) qu’il appartient d’édicter les règles de bonne conduite applicables au marché.
1.1.3.- Les normes internes aux entreprises
Les entreprises doivent s’atteler à éviter les conflits d’intérêts ou à y apporter une solution équitable.
La neutralité de l’intermédiaire et la primauté des intérêts de la clientèle sont de mise.
L’intermédiaire est lié à un principe de loyauté à l’égard de ses clients. Il pèse sur lui une obligation de diligence qui doit l’inciter à réaliser au mieux les ordres de ses clients.
Il pèse sur le prestataire de services d’investissement une obligation de moyens, c’est-à-dire qu’il doit disposer des moyens nécessaires à l’activité qu’il assume.
Il pèse également sur ce prestataire une obligation de transparence et d’information au profit du client.
Le prestataire de services d’investissement a également l’obligation de connaître son client afin de lui proposer des produits ou des services qui lui soient adaptés.
Le prestataire à l’obligation de respecter la sécurité des marchés financiers, c’est-à-dire qu’il doit agir d’une manière honnête, loyale et professionnelle, qui favorise l’intégrité du marché.
1.2.- Les sanctions des normes déontologiques
1.2.1.- S’agissant des sanctions disciplinaires
Pour une grande partie, ces obligations déontologiques sont susceptibles d’être sanctionnées disciplinairement par l’autorité des marchés financiers.
1.2.2.- S’agissant de la responsabilité civile
A priori, un particulier ne peut pas se prévaloir de la violation d’une règle professionnelle à moins qu’il ne soit au nombre de personnes que le texte protège.
Si la règle n’intervient que dans le seul but d’intérêt général, il n’est pas possible pour le particulier de s’en prévaloir. Ce n’est que si la norme a vocation à protéger l’intérêt particulier du client que celui-ci peut s’en prévaloir en tant que victime.
Pour sanctionner ces obligations déontologiques, la Cour de cassation vise spécifiquement lesdites règles ainsi que l’ancien article 1147 du Code civil désormais codifié à l’article 1231–1 du même code.
2.- La responsabilité du prestataire de services d’investissement pour cause de perte du capital investi
Le client de services d’investissement n’ignore certainement pas qu’investir sur les marchés financiers emporte un fort risque. Néanmoins, toutes les fois qu’il connaîtra une perte en capital, il aura tendance à vouloir engager la responsabilité de la banque.
Pour l’essentiel, ce sont trois types de fautes qui sont invoquées :
- Le manquement du prestataire de services d’investissement à son obligation d’information, de conseil ou de mise en garde (§ 2.1.) ;
- La violation par ce prestataire des dispositions relatives à la couverture des ordres (§ 2.2.) ;
- La responsabilité du prestataire dans le cadre d’un mandat de gestion de portefeuille pour compte de tiers (§ 2.3.).
2.1.- S’agissant de l’obligation d’information, de mise en garde et de conseil
Il est possible de considérer que la mise en garde consiste à attirer l’attention du cocontractant sur un aspect négatif du contrat, ou de la chose objet du contrat.
Le conseil quant à lui correspond à la mise en relation du renseignement brut avec l’objectif poursuivi par le créancier de l’obligation d’information.
Enfin, l’obligation d’information peut être considérée comme l’obligation générale pesant sur le prestataire de services d’investissement qui possède tout à la fois l’aspect objectif de la mise en garde, et l’aspect positif du devoir de conseil.
2.1.1.- Étendue de l’obligation d’information
Les prestataires de services d’investissement communiquent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instruments financiers proposés ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause (article L 533–12, II, du code monétaire et financier).
En vue de fournir un service autre que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d’investissement demandent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, des informations sur leurs connaissances et leur expérience en matière d’investissement, pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit proposé aux clients ou demandé par ceux-ci leur conviennent.
Lorsque les clients, notamment les clients potentiels, ne communiquent pas les informations nécessaires ou lorsque les prestataires estiment, sur la base des informations fournies, que les services d’instruments ne sont pas adaptés, les prestataires mettent en garde ces clients, préalablement à la fourniture du service dont il s’agit (article L 533–13 du code monétaire et financier).
En tout état de cause, l’article L 533–16 du code monétaire et financier dispose que le règlement général de l’AMF précise les conditions d’application des articles L 533–11 à L 533–15 du code monétaire et financier, en tenant compte de la nature du service proposé ou fourni, de celle de l’investissement financier considéré, ainsi que du caractère professionnel ou non du client, notamment du client potentiel.
C’est donc vers le règlement général de l’AMF qu’il convient de se reporter pour analyser l’étendue des obligations informatives pesant sur le prestataire de services d’investissement.
L’information délivrée doit être exacte et objective (article 314–11 du règlement général de l’AMF).
Les informations doivent remplir les conditions prévues à l’article L 533–12, I du code monétaire et financier (article 314–10 du règlement général de l’AMF). C’est-à-dire que toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d’investissement à des clients, notamment des clients potentiels, présentent un contenu exact, clair et non trompeur.
Le prestataire de services d’investissement fournit aux clients une description générale de la nature et des risques des instruments financiers en tenant compte, notamment, de sa catégorisation en tant que client non professionnel ou client professionnel. Cette description expose les caractéristiques propres au type particulier d’instruments concernés, ainsi que les risques qui lui sont propres de manière suffisamment détaillée pour que le client puisse prendre des décisions en matière d’investissement en connaissance de cause (article 314–33 du règlement général de l’AMF).
Dans l’arrêt BUON en date du 5 novembre 1991, sur le fondement de l’article 1147 ancien du Code civil (codifié désormais à l’article 1231–1 du Code civil) la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que, quelles que soient les relations contractuelles entre un client et sa banque, celle-ci a le devoir de l’informer des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors les cas où il en a connaissance (Cass. com., 5 novembre 1991, n° 89–18 005).
L’article 1112–1 du Code civil dispose que celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant.
Le client doit recevoir une formation spécifique sur les risques encourus avant la signature des contrats et non postérieurement à celle‑ci dès lors qu’il n’est pas un investisseur averti (Cass. com., 30 novembre 2010, n° 09–70 810).
2.1.2.- S’agissant de la prise en compte des risques présentés par l’opération
L’obligation de mise en garde n’existe que dans les cas où le recours aux marchés présente un risque particulier inhérent au marché à terme. Tel est le principe dégagé par l’arrêt du 5 novembre 1991 par la chambre commerciale de la Cour de cassation (arrêt BUON, n° 89–18 005).
Certaines décisions font uniquement référence à une opération spéculative indépendamment du fait qu’elle soit réalisée sur un marché à terme.
2.1.3.- Une obligation d’information uniquement due envers un client profane n’ayant pas la qualité d’opérateur averti
Le prestataire de services d’investissement n’est débiteur envers son client d’une obligation de mise en garde contre les risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme que hors les cas où il en a connaissance (Cass. com., 5 novembre 1991, n° 89–18 005 ; Cass. com., 14 décembre 2004, n° 02–13 638).
La nature de l’obligation mise à la charge du prestataire de services d’investissement est donc directement corrélée au caractère d’opérateur averti ou profane du client.
C’est à la banque, en qualité de prestataire de services d’investissement, qu’il appartient de rapporter la preuve du caractère averti de son client.
C’est à cette fin que nombre de contrats stipulent une clause aux termes de laquelle le client reconnaît avoir une connaissance de la réglementation et du fonctionnement des marchés financiers sur lesquels les opérations doivent être réalisées.
Il existe une grande casuistique des décisions du Juge du fond quant à la validité de telles clauses.
Pour admettre leur efficacité, certaines Cours d’appel imposent qu’elles aient été consciemment acceptées par le client, exigeants pour cela qu’elles figurent dans les conditions particulières et précisent de manière concrète les raisons pour lesquelles le client signataire est un client averti.
Aux termes d’un arrêt en date du 12 février 2008, la chambre commerciale de la Cour de cassation n’a toutefois pas semblé favorable à ce type de clause.
La Cour de cassation considère que, pour exclure totalement l’obligation d’information pesant sur le prestataire de services d’investissement, il faut que la qualité d’opérateur averti existe dès l’origine des relations contractuelles (Cass. com, 2 novembre 1994, n° 92–20 041 ; Cass. com., 8 juillet 2003, n° 01–17 710 ; Cass. com., 23 juin 2009, n° 08–17 827 ; Cass. com., 12 février 2008, n° 07–10 038).
L’attention du client doit être attirée sur le fait que si au fil des opérations d’investissement il acquiert la qualité d’opérateur averti, la faute du prestataire de services d’investissement ne pourra être retenue (Cass.com., 14 décembre 2004, n° 02–13 638 ; Cass. Com., 17 novembre 2015, n° 14–18 673).
La notion d’opérateur averti cette s’apprécie in concreto.
Généralement, pour caractériser l’expérience du client, les juges prennent en compte l’activité professionnelle effectivement exercée, la nature des opérations réalisées et le volume des opérations réalisées.
S’agissant de la responsabilité du prestataire de services d’investissement au titre de son obligation informative la Cour de cassation se fonde généralement sur l’article 1231–1 du Code civil (ancien article 1147 du Code civil) pour sanctionner le non-respect de l’obligation d’information.
Le contrat liant les parties pourrait également être annulé pour réticence dolosive sur la base des dispositions de l’article 1137 du Code civil (ancien article 1116 du même code).
S’agissant du préjudice de l’investisseur, la doctrine considère qu’il consiste généralement en la perte d’une chance d’éviter ou de limiter les pertes.
De son côté, la Cour de cassation juge généralement que la société de bourse prive sa cliente d’une chance d’échapper, par une décision plus judicieuse, au risque qui s’est finalement réalisé, d’une perte, laquelle constitue un préjudice distinct de celui qui résulte des opérations qu’elle a effectivement réalisées ou fait réaliser (Cass. com., 10 décembre 1996, n° 94–16 082).
La Cour de cassation prendra néanmoins en compte la faute du donneur d’ordres pour aboutir à un partage de responsabilité entre celui-ci et son prestataire de services d’investissement (Cass.com., 4 novembre 2014, n° 13–24 196).
2.2.- La responsabilité de la banque au titre de ses obligations relatives à la couverture des ordres
La couverture peut être considérée comme la remise en garantie de titres ou d’espèces procurés par le donneur d’ordre à son intermédiaire en vue de le garantir contre le risque de sa défaillance.
L’appel de couverture est obligatoire sur les marchés réglementés d’instruments financiers à terme.
Il est préalable à l’exécution de l’ordre.
Il découle des dispositions de l’article 516–15 du règlement général de l’AMF qui prévoit qu’un prestataire de services d’investissement qui reçoit un ordre destiné à être exécuté sur un marché réglementé d’instruments financiers à terme ne peut accepter cet ordre que s’il obtient de l’investisseur la constitution d’une couverture, soit dans ses livres, soit dans les livres du teneur de compte conservateur s’il n’assure pas lui-même cette fonction.
Une telle obligation existe également en cas d’ordres avec service de règlement ou de livraison différée (article 516–2 du règlement général de l’AMF).
Il découle des dispositions des articles 516–10 et 516–15 du règlement général de l’AMF qu’à défaut de complément ou de reconstitution de ces couvertures, le prestataire à l’obligation de liquider les engagements ou les positions du donneur d’ordre.
Le prestataire de services d’investissement peut, lors de la réception de l’ordre et à tout moment, exiger du donneur d’ordre le dépôt d’une couverture complémentaire (article 516–15, alinéa 3, du règlement général de l’AMF).
Depuis la promulgation de la loi n° 96–597 en date du 2 juillet 1996, relative à la modernisation des activités financières, un courant doctrinal favorable aux donneurs d’ordres estime que l’obligation de couverture, outre sa protection du prestataire de services d’investissement, est aussi destinée à protéger le donneur d’ordre.
Cela n’est pas sans incidence sur la responsabilité de la banque en tant que prestataire de services d’investissement.
Il pourrait ainsi être considéré que si la constitution préalable de couverture est imposée, la violation de cette obligation doit être sanctionnée par la nullité de l’ordre.
Un tel mécanisme de couverture empêchant les donneurs d’ordres de prendre des positions inconsidérées, il pourrait également être considéré que le prestataire ne respectant pas cette obligation d’appeler les couvertures engagerait sa responsabilité envers son client.
En tout état de cause, même si le client ne devait pas être fondé en droit pour se prévaloir du défaut d’appel de couverture pour engager la responsabilité de la banque, ou du prestataire de services d’investissement, il serait en droit de lui reprocher de ne pas l’avoir informé sur les règles de couverture et plus particulièrement de ne pas lui avoir indiqué le montant du complément de couverture à fournir (Cass. com., 31 janvier 2006, n° 04–18 920).
Dans un revirement de jurisprudence très important, la chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 26 février 2008, n° 07–10 761) juge que la réglementation relative à l’obligation de couverture étant édictée tant dans l’intérêt de l’opérateur et de la sécurité du marché que dans celui du donneur d’ordre, ce dernier peut, par application de l’article 1147 du Code civil et de l’article L 533–4 du code monétaire et financier dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 12 avril 2007, invoquer à son profit le non-respect de cette obligation pour engager la responsabilité de la banque.
De nombreuses jurisprudences postérieures confirment ce revirement concernant le défaut d’appel de couverture ou l’absence de liquidation d’office des positions (Cass. com., 1er juillet 2008, n° 07–16 461 ; Cass. com., 7 octobre 2008, n° 07–17 067 ; Cass. com., 9 juillet 2013, n° 12–21 415 ; Cass. Com., 13 mai 2014, n° 09–13 805).
2.3.- La responsabilité de la banque en qualité de prestataire de services d’investissement dans le cadre d’un mandat de gestion de portefeuille pour compte de tiers
L’activité de gestion de portefeuille peut être analysée comme le fait pour un prestataire d’administrer et de disposer des instruments financiers qui composent un portefeuille, pour le compte d’un tiers, avec toute latitude, mais dans le respect de l’objectif assigné à la gestion.
Le prestataire de services d’investissement doit connaître son client.
En vertu des dispositions de l’article L 533–13, I, du code monétaire et financier, il doit s’enquérir auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander des instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation.
Faute pour le client de communiquer ces informations, le prestataire doit s’abstenir de leur recommander des instruments financiers ou de leur fournir le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers.
Le prestataire de services d’investissement qui ne connaît pas son client est susceptible de mettre en cause sa responsabilité (Cass. com., 12 février 2008, n° 06–20 835, sur la base de l’article L 533–4 du code monétaire et financier).
Le prestataire de services d’investissement qui fournit un service de gestion individuelle de portefeuille est tenu d’un devoir de conseil.
Une information est due par le prestataire en cours de contrat, celui-ci devant informer le donneur d’ordre des risques inhérents à la passation de tel ou tel type d’ordre
Le gestionnaire de compte de tiers est tenu d’une obligation de diligence et de prudence.
Il est tenu non pas d’une obligation de résultat, mais de moyens.
Dès lors qu’il respecte les termes du mandat, il est difficile de rechercher sa responsabilité en raison du choix des actifs achetés.
Les résultats obtenus importent peu, pourvu que le mandat soit respecté.
Dès lors que le prestataire de services d’investissement ne respecte pas le mandat, sa responsabilité est susceptible d’être engagée.
