Procédure de sauvegarde – La demande d’ouverture

La procédure de sauvegarde a vocation à trouver une solution pour l’entreprise en difficulté. La période d’observation, phase obligatoire et initiale de la procédure, permet d’élaborer la solution retenue par le tribunal, adaptée à la situation du débiteur.

Dans le meilleur des cas, il sera possible d’élaborer un plan de redressement.

Parfois, on constatera une sortie de la procédure de sauvegarde avant l’adoption du plan. Il peut y avoir conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire, voire en liquidation judiciaire, ce de manière volontaire ou forcée.

De nombreux principes décrits dans cette étude sont applicables à la procédure de redressement judiciaire.

Dans cette étude, nous étudierons les règles relatives à l’ouverture de la procédure de sauvegarde.

1.- Textes applicables :

C.com., art. L. 620-1 à L. 620-2 ;

C. com., art. L. 621-2 ;

C. com., art. R. 621-1 à R. 621-2-1.

2.- Éligibilité

La procédure de sauvegarde est ouverte au débiteur qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

Elle donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers.

Les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde s’apprécient au jour du jugement d’ouverture.

Com. 26 juin 2007 (2 arrêts), n° 06-17821 : Bull. IV, n°176 et 177.

Il n’est pas nécessaire de justifier de l’existence d’une difficulté relative à l’activité de l’entreprise dont la demande d’ouverture d’une procédure de sauvegarde vise à réorganiser celle-ci et permettre la poursuite de l’activité économique.

Com. 8 mars 2011, n° 10-13.988 : Bull. IV, n° 33.

La nécessité de procéder à des investissements importants que l’entreprise ne peut assumer est constitutive de difficultés permettant l’ouverture de la procédure de sauvegarde.

Com. 26 juin 2007, préc.

Au demeurant, la situation financière du groupe auquel la société débitrice appartient est indifférente dans l’appréciation des juges sur les difficultés rencontrées par celle-ci.

Com. 26 juin 2007, préc.

3.- Situation des professions indépendantes

La procédure de sauvegarde est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé.

Sous réserve que cela concerne les patrimoines distincts de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, il n’est pas possible d’ouvrir une nouvelle procédure de sauvegarde à l’égard d’un débiteur déjà soumis à une telle procédure, ou à une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, tant qu’il n’a pas été mis fin aux opérations du plan qui en résulte ou que la procédure de liquidation n’a pas été clôturée.

4. – Commerçants

De l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés il découle une présomption de commercialité rendant éligible le débiteur à la procédure collective.

Com. 27 sept. 2016, n° 14-21964 : publié au bulletin.

L’ouverture d’une procédure de sauvegarde ne peut être sollicitée par une personne physique ayant géré une société de fait, non immatriculée au registre du commerce et des sociétés.

Com. 25 mars 1997, n° 95-11278 : Bull. 1997, IV n° 83 p. 72.

Elle ne peut l’être non plus par le conjoint d’un commerçant, qui n’est pas lui-même immatriculé en cette qualité au registre du commerce et des sociétés.

Com. 11 févr. 2004, n° 01-00430 : Bull. 2004, IV, n° 28 p. 27.

5.- Gérant de société

Un gérant de SARL, mandataire social de la société qu’il représente, ne peut être mis, personnellement, en procédure de redressement judiciaire.

Com. 12 nov. 2008, n° 07-16998 : Bull. 2008, IV, n° 191.

Le gérant de société demeure soumis aux dispositions du code de la consommation afférentes au surendettement des particuliers.

Civ. 2ème, 21 janv. 2010, n° 08-19984 : Bull. 2010, II, n° 20 ‒ Civ. 2ème, 13 oct. 2016, n° 15-24301 : publié au bulletin.

Un gérant de société est cependant éligible à l’ouverture d’une procédure collective s’il exerce une profession indépendante distincte de celle pour laquelle il est titulaire d’un mandat social.

Com. 20 sept. 2017, n° 15-24644 : publié au bulletin.

6.- Professionnels indépendants

Le professionnel libéral est éligible à l’ouverture d’une procédure collective et sa situation ne relève plus du droit du surendettement des particuliers.

Com. 30 sept. 2008, n° 07-15446 : Bull. 2008, IV, n° 163 ‒ Com. 17 mai 2011, n° 10-13460 : Bull. 2011, IV, n° 74.

Mais le professionnel libéral qui n’exerce plus en nom propre, mais au sein d’une société civile professionnelle ou au sein d’une société d’exercice libéral n’est plus un professionnel indépendant éligible.

Com. 9 févr. 2010, n° 08-17670 : Bull. 2010, IV, n° 38 ‒ Com. 16 sept. 2014, n° 13-17147 : Bull. 2014, IV, n° 123 ‒ Civ. 2ème, 1er juin 2017, n° 16-17077 : publié au bulletin.

L’appréciation de la situation du débiteur doit être faite par la juridiction au jour où elle statue.

Civ. 1ère, 30 mai 1995, n° 93-04192 : Bull. 1995, I, n° 230 p. 161‒ Civ. 1ère, 7 mars 1995, n° 93-04148 : Bull. 1995, I, n° 119 p. 85 ‒ Com. 30 sept. 2008, préc.

7.- Caractère unique de la procédure

Il est rigoureusement impossible d’ouvrir plusieurs procédures collectives distinctes à l’encontre d’un même débiteur, même si ce dernier exerce plusieurs activités différentes. Cette solution résulte du principe d’unicité de patrimoine en droit français.

Com. 19 févr. 2002, n° 96-22702 : Bull. 2002 IV N° 39 p. 39 – Com. 4 févr. 2003, n° 00-14636 : non publié au bulletin − Com. 11 déc. 2001, n° 99-10238 : non publié au bulletin − Com. 7 avr. 2004, n° 01-15057 : non publié au bulletin − Com. 3 nov. 2010, n° 09-17152 : non publié au bulletin − Com. 4 janv. 2005, n° 03-14150 : Bull. 2005, IV, n°  4 p. 3.

8.- Personnalité morale

Une société en formation ne peut être assignée en procédure de redressement judiciaire, nonobstant l’acquisition ultérieure de la personnalité morale en suite de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Com. 10 mars 1987, n° 85-16744 : Bull. 1987, IV, n° 69 p. 51.

Dans la même logique, il est jugé qu’une société créée de fait n’est pas éligible à l’ouverture d’une procédure collective à son encontre.

Com. 23 nov. 2004, n° 02-14262 : non publié au bulletin.

En revanche, la personne physique qui a réalisé des actes de commerce pour le compte d’une société en formation peut relever d’une procédure collective.

Com. 15 janv. 1991, n° 89-18400 : non publié au bulletin.

Et il en est de même pour l’associé de la société créée de fait.

Com. 27 avr. 1993, n° 91-14882 : Bull. 1993, IV, n °158 p. 109.

Tirant les mêmes conséquences de l’absence de personnalité morale de la société absorbée dans l’hypothèse d’une fusion, la haute juridiction juge que la société absorbée ne peut faire l’objet d’une procédure collective.

Com. 28 sept. 2004, n° 00-17255 : non publié au bulletin.

Finalement, l’existence d’une personnalité morale de droit privé semble être une condition nécessaire. Ainsi, une association ou un syndicat professionnel, peuvent être soumis au droit des procédures collectives. Une personne de droit public ne relève pas de ce régime selon une réponse ministérielle.

Com. 16 mars 2010, n° 09-12539 : Bull. 2010, IV, n° 56 – Rép. min. n° 60394 : JOAN Q, 23 févr. 2010, p. 1986.

9.- Tribunal compétent

Les règles stipulées ci-dessous sont applicables à la procédure de redressement judiciaire.

9.1.- Principe : Le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale. Le tribunal judiciaire est compétent dans les autres cas.

9.2.- Modalités de saisine en cas d’extension de procédure ou de réunion des patrimoines

À la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale.

Le tribunal est alors saisi par voie d’assignation aux fins d’extension de la procédure ou de réunion des patrimoines de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée ou, le cas échéant, par requête du ministère public.

Le jugement est signifié au débiteur soumis à la procédure et au débiteur visé par l’extension, à la diligence du greffier, dans les huit jours de son prononcé. Il est communiqué, dans le même délai, aux mandataires de justice désignés, au procureur de la République, au directeur départemental ou, le cas échéant, régional des finances publiques du département dans lequel le débiteur a son siège et à celui du département où se trouve le principal établissement.

Le jugement qui prononce l’extension ou ordonne la réunion fait l’objet des publicités détaillées plus avant, sans préjudice des voies de recours et suspension de l’exécution provisoire ordonnée, les publicités n’étant alors effectuées par le greffier du tribunal qu’au vu de l’arrêt de la cour d’appel qui lui est transmis par le greffier de cette cour dans les huit jours de son prononcé.

De manière identique, un ou plusieurs autres patrimoines du débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée peuvent être réunis au patrimoine visé par la procédure, en cas de confusion avec celui-ci. Il en va de même lorsque le débiteur a commis un manquement grave au principe selon lequel un même bien, droit, obligation ou sûreté ne peut entrer dans la composition que d’un seul patrimoine affecté ou aux obligations afférentes à la tenue d’une comptabilité autonome, à l’obligation d’ouverture d’un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l’activité à laquelle le patrimoine a été affecté dans un établissement de crédit, ou encore une fraude à l’égard d’un créancier titulaire d’un droit de gage général sur le patrimoine visé par la procédure.

Le président du tribunal peut ordonner toute mesure conservatoire utile à l’égard des biens du défendeur.

Le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent pour ces demandes. Le juge détermine le montant des sommes pour la garantie desquelles la mesure conservatoire est ordonnée au vu du passif déclaré dans la procédure collective ouverte ou, si le délai de déclaration de créance n’est pas expiré, au vu des relevés afférents aux créances découlant d’un contrat de travail.

9.3.- Illustrations

9.3.1.- Confusion des patrimoines

La confusion des patrimoines est un cas d’extension de la procédure collective d’une personne morale à une autre.

Com. 20 oct. 1992, n° 90-21070 : Bull. 1992, IV, n° 314 p. 223.

Cette même absence de confusion des patrimoines entre diverses personnes morales distinctes ne permet pas cette extension de la procédure initialement ouverte. En conséquence, autant de procédures distinctes doivent être ouvertes qu’il existe de personnes morales différentes.

Com. 15 mars 2005, n° 03-19359 : Bull. 2005, IV, n° 55, p. 60.

La communauté d’intérêts et l’interdépendance des engagements financiers des sociétés ne sont pas caractéristiques d’une confusion de leurs patrimoines.

Com. 20 oct. 1992, n° 90-21070 : Bull. 1992, IV, n° 314 p. 223.

En revanche, la confusion des patrimoines est caractérisée par les agissements visant à : acquérir une participation de 50 % dans le capital d’une société ; prendre en location-gérance le fonds de commerce de cette société ; mettre en commun avec elle certains moyens de gestion financière, industrielle et comptable ; à la suite d’un désaccord entre ces sociétés et la désignation judiciaire d’un administrateur provisoire, rétrocéder des actions de l’une à l’autre des sociétés et résilier le contrat de location-gérance ; ces agissements et comportements étant générateurs d’un désordre généralisé.

Com. 24 oct. 1995, n° 93-11.322 : non publié au bulletin.

La confusion des patrimoines est également constatée dans l’hypothèse où la trésorerie des deux sociétés était gérée en commun ; les paiements étaient faits indifféremment par l’une ou l’autre des sociétés, suivant l’état de leur situation financière ; les documents et factures étaient adressés à l’une ou l’autre des sociétés, sans qu’il soit possible de savoir quelle société en était destinataire ; le gérant était dans l’incapacité de faire la ventilation des opérations entre les deux entreprises ; l’une des sociétés faisait des avances sans contrepartie à l’autre ; le personnel employé par l’une des sociétés travaillait, en réalité, exclusivement pour l’autre.

Com. 3 avr. 2001, n° 98-16070 : non publié au bulletin.

Une simple mise à disposition de locaux sans contrepartie peut suffire à caractériser la confusion des patrimoines.

Com. 15 févr. 2005, 03-13.224 : non publié au bulletin.

L’extension de la procédure de liquidation judiciaire ne requiert pas d’apporter la preuve de la cessation des paiements de la société objet de l’extension.

Com. 24 oct. 1995, n° 93-20469 : non publié au bulletin – Com. 3 avr. 2001, n° 98-16070 : non publié au bulletin.

La société à laquelle la procédure collective est étendue est soumise à la même et unique procédure que celle déjà ouverte à l’encontre de la première société.

Com. 17 nov. 1992, n° 90-22130 : Bull. 1992, IV, n° 357 p. 254 – Com. 22 oct. 1996, n° 94-20760 : non publié au bulletin.

9.3.2.- Fictivité

Au titre du critère distinctif de la notion de fictivité, il a été plaidé qu’une communauté d’intérêts entre deux partenaires économiques, liés par contrat pour l’exploitation d’une marque ne suffit pas à engendrer une confusion de leurs patrimoines, laquelle implique un mélange des actifs et passifs des deux sociétés ; que la preuve de cette confusion ne peut être non plus tirée de l’existence de comptes entre les parties à un « contrat à exécution », ni de l’octroi de facilités de paiement de l’une à l’autre. La haute juridiction a toutefois jugé que la société à laquelle la procédure est étendue était bel et bien une société fictive formant, en réalité − avec les autres personnes morales désignées de l’espèce −, distinctes en apparence, une entreprise unique. La procédure de redressement judiciaire a pu être étendue à ladite société.

Com. 8 nov. 1988, 87-11233, non publié au bulletin.

Dans une autre espèce, les juges de première instance avaient, par des jugements distincts, prononcé le redressement judiciaire puis la liquidation judiciaire d’une société mère et de ses filiales. Le tribunal avait été saisi par les liquidateurs d’une demande tendant à la jonction des procédures de liquidation judiciaire, en vue de la constitution  » d’une seule masse active et passive « , et au report des dates de cessation des paiements à une date unique fixée par référence à la société mère.

Cette demande avait été accueillie par les premiers juges ; la Cour d’appel de Douai avait confirmé la décision.

Au visa des dispositions de l’article 7 de la loi du 25 janvier 1985, la chambre commerciale de la Cour de cassation casse partiellement cet arrêt. Elle relève que la Cour d’appel pour ordonner la jonction des procédures avait retenu que, s’agissant de joindre des procédures collectives déjà ouvertes et non pas de procéder à l’extension des effets d’un jugement à une personne physique ou morale non soumise à une procédure collective, le seul point restant à juger est celui de l’opportunité de faire de ces liquidations un seul et même dossier dans l’intérêt des créanciers des sociétés en cause et dans un souci de bonne administration de la justice, après établissement de l’existence des liens privilégiés unissant ces sociétés. Pour la Cour de cassation, en se déterminant par ces seuls motifs, sans avoir constaté la confusion des patrimoines des sociétés filles ou la fictivité de certaines d’entre elles, la cour d’appel, peu important que les procédures soient déjà ouvertes, n’a pas donné de base légale à sa décision.

Com. 9 avr. 1991, n° 89-17525, Bull. IV, n ° 128 p. 92.

10.- Dépôt du dossier au greffe

En pratique, la demande d’ouverture de la procédure de sauvegarde est déposée par le représentant légal de la personne morale ou par le débiteur personne physique au greffe du tribunal compétent.

Cette demande d’ouverture doit exposer la nature des difficultés qu’il rencontre et les raisons pour lesquelles il n’est pas en mesure de les surmonter. Elle précise s’il s’engage à établir l’inventaire de ses biens et des garanties qui le grèvent ainsi que le délai nécessaire à l’établissement de celui-ci ou s’il demande la désignation par le tribunal d’une personne chargée de réaliser cet inventaire.

Cette demande d’ouverture doit être accompagnée, outre les comptes annuels du dernier exercice, des différentes pièces jointes suivantes (en substance) :

1° Un extrait d’immatriculation aux registres et répertoires (extrait K-bis / justificatif d’inscription au répertoire des métiers) ou, le cas échéant, le numéro unique d’identification ;

2° Une situation de trésorerie (derniers relevés de tous les comptes bancaires du débiteur) ;

3° Un compte de résultat prévisionnel ;

4° Le nombre des salariés employés à la date de la demande et le montant du chiffre d’affaires, apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable ;

5° L’état chiffré des créances et des dettes avec l’indication selon le cas, du nom ou de la dénomination et du domicile ou siège des créanciers ;

6° L’état actif et passif des sûretés ainsi que celui des engagements hors bilan ;

7° L’inventaire sommaire des biens du débiteur ou, si un patrimoine a été affecté à l’activité en difficulté, des biens affectés à l’exercice de cette activité ;

8° Le nom et l’adresse des représentants du comité d’entreprise ou des délégués du personnel habilités à être entendus par le tribunal s’ils ont déjà été désignés ;

9° Une attestation sur l’honneur certifiant l’absence de mandat ad hoc ou de procédure de conciliation dans les dix-huit mois précédant la date de la demande.

Dans l’hypothèse contraire, il convient de mentionner la date de la désignation du mandataire ad hoc ou de l’ouverture de la procédure de conciliation ainsi que l’autorité qui y a procédé lorsque la demande est faite par un entrepreneur à responsabilité limitée ;

10° Lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, la désignation de l’ordre professionnel ou de l’autorité dont il relève ;

11° Lorsque le débiteur exploite une ou des installations classées au sens du titre Ier du livre V du code de l’environnement, la copie de la décision d’autorisation ou d’enregistrement ou la déclaration ;

12° Lorsque le débiteur propose un administrateur à la désignation du tribunal, l’indication de l’identité et de l’adresse de la personne concernée.

Tous ces documents doivent être datés, signés et certifiés sincères et véritables par le débiteur.

Ceux qui sont mentionnés aux 1° à 7°, à l’exception du 4°, sont établis à la date de la demande ou dans les sept jours qui précèdent.

Dans le cas où l’un ou l’autre de ces documents ne peut être fourni ou ne peut l’être qu’incomplètement, il convient d’indiquer les motifs qui empêchent cette production.

11.- Avis du greffe aux fins de réunion du comité d’entreprise ou des délégués du personnel

Les règles stipulées ci-dessous sont applicables à la procédure de redressement judiciaire.

Avant qu’il ne soit statué sur l’ouverture de la procédure, le greffier, à la demande du président du tribunal, avise le représentant légal de la personne morale débitrice ou le débiteur personne physique qu’il doit réunir le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, pour que soient désignées les personnes habilitées à être entendues par le tribunal et à exercer les voies de recours.

Une copie de cet avis est adressée par le greffier au secrétaire du comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. Le procès-verbal de désignation est déposé au greffe.

12.- Représentation de l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage et de l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale

Les règles stipulées ci-dessous sont applicables à la procédure de redressement judiciaire.

Lorsque le nombre de salariés employés par le débiteur est au moins égal à 50, l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage et l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale sont invités par le greffier à faire connaître la personne habilitée à les représenter à l’audience.